Zwei Schritte vorwärts bei der Vorteilsausgleichung?

von Ulrich Wackerbarth

Zwei aktuelle Beiträge zu einer nicht mehr ganz aktuellen BGH-Entscheidung von Mitte 2007: Peters auf zwei intensiven Seiten in der Juristischen Rundschau 2008, S. 178f. (”Vorteilsausgleichung in der werkvertraglichen Lieferkette”) und Metzger eher extensiv in der JZ 2008, S. 498ff. (”Vorteilsausgleichung in Leistungsketten – Verlagerung oder Wegfall des Schadens?”)

Worum geht es (vereinfacht)? Der Bauherr B beauftragt einen Hauptunternehmer U mit einer Werkleistung (Fenstereinbau), dieser vergibt die Fensterproduktion weiter an den Subunternehmer S. Die von S gebauten Fenster sind mangelhaft. Die Ansprüche des B gegen U verjähren. Nach Eintritt der Verjährung will U seinerseits die ihm gegen S zustehenden (und noch unverjährten) Ansprüche auf kleinen Schadensersatz durchsetzen (mangelbedingter Minderwert). Der BGH sagt “Nein”, dem U sei als ausgleichspflichtiger Vorteil zugute gekommen, dass B ihm gegenüber wegen der Verjährung keine Ansprüche mehr durchsetzen kann. Beide Autoren kritisieren die in Rede stehende Entscheidung, wie auch bereits - allerdings sehr zurückhaltend - Schieman in NJW 2007, 3037 (der hier außen vor bleiben soll).

Peters meint, zunächst habe U jedenfalls gegenüber S noch mindern dürfen, weil dieser eben eine mangelhafte Leistung erbracht habe. Auf die Minderung seien (weil sie kein Schadensersatzanspruch, sondern ein Recht des Bestellers zur Vertragsanpassung sei) die Grundsätze der Vorteilsausgleichung nicht einmal analog anwendbar. Dazu habe ich bereits in ZIP 1997, 2037, 2041f. (für die kaufvertragliche Lieferkette) vertreten, dass die Minderung des U gegenüber S eben doch ausgeschlossen ist, wenn B, den Mangel erst nach Ablauf der Verjährung entdeckt. Denn das Minderungsrecht steht dem U ja im Hinblick auf den Nachteil zu, dass er für sein Geld nicht das vereinbarte Äquivalent erhalten hat. Durch die Verjährung der Ansprüche des B gegen ihn vor Entdeckung des Mangels egalisiert sich dieser Nachteil vollständig. U ist genau so gestellt, als wäre die Sache mangelfrei gewesen. Mit derlei Überlegungen (ähnlich etwa angestellt von Reinicke/Tiedtke, ZIP 1997, 1093, 1097) setzt sich Peters nicht auseinander. Auch Metzger meint in seinem Aufsatz auf S. 501: “Es entspricht jedoch schon bisheriger Rechtsprechung, die Vorteilsausgleichung auf die anderen Sekundärrechte unter Verweis auf § 242 BGB entsprechend anzuwenden. Dem Zwischenunternehmer in der Leistungskette ist also nicht damit geholfen, ihn auf Minderung statt auf Schadensersatz zu verweisen.”

Noch eine Wertung von Peters stört mich: Auf S. 178 meint er, das Bewusstsein des U, etwaige Ansprüche des B auf den S abwälzen zu können, sei ein “ehrenswertes Motiv”, um gegenüber B die Verjährungseinrede nicht zu erheben. Der BGH nehme mit der Vorteilsausgleichung dem U praktisch die Möglichkeit…