von Ulrich Wackerbarth
Der BGH hat heute ein Urteil auf seiner Homepage veröffentlicht, dessen Konsequenzen näher beleuchtet werden müssen.
Eine GmbH ist insolvent. Eine AktG hat ihr zuvor ein Darlehen iHv. 3,5 Mio € gegeben, das, wäre es eigenkapitalersetzend, nachrangig wäre und das die AktG deshalb praktisch nicht zurückfordern dürfte. Die AktG ist aber nicht Gesellschafterin der GmbH. Deshalb klagt sie auf Feststellung ihrer Forderung zur Tabelle. Weil sie nicht Gesellschafterin ist, gelten die Regeln des Eigenkapitalersatzrechts nicht unmittelbar. Freilich gibt es noch § 32a Abs. 3 GmbHG, der die sinngemäße Geltung anordnet für Rechtshandlungen eines Dritten, die der Darlehensgewährung wirtschaftlich entsprechen. Immerhin ist die fragliche AktG Schwestergesellschaft der Mutter-AG der GmbH. Die “Großmutter”-AG ist an der klagenden AktG zu 86% beteiligt, an der Mutter-AG zu 99%. In solchen Konstellationen hat der BGH früher gemeint, bei maßgeblicher Beteiligung eines Gesellschafters der GmbH an dem darlehensgewährenden Unternehmen sei § 32a Abs. 3 GmbHG ebenso erfüllt wie dann, wenn das darlehensgewährende Unternehmen als Gesellschafter-Gesellschafter die Geschicke des Gesellschafters bestimmen könne.
Hier kommt nun beides zusammen: Es geht um die Frage, ob das auch dann gilt, wenn der Gesellschafter-Gesellschafter die Geschicke des Gesellschafters bestimmen und zugleich maßgeblich an dem darlehensgewährenden Unternehmen beteiligt ist. Dem II. Senat des BGH scheint die Sache jetzt aber “zu heiß” zu werden. Er meint kurz und knapp:

“Ebenso wenig … war die [Großmutter-AG] rechtlich in der Lage, entscheidenden Einfluss auf die Geschäftspolitik der [AktG] zu nehmen und darüber zu bestimmen, ob der [GmbH] die Finanzierungshilfe belassen oder diese abgezogen werden sollte. Zwar …

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