Vorsicht Glatteis – Öffentliche Auftraggeber kommen bei der Ausschreibung von Streusalzlieferungen ins Schlittern

Die Vergabe von Aufträgen zur Lieferung von Auftausalz beschäftigt in diesem Herbst die Gerichte. Die Verfügbarkeit von Streusalz ist in kalten Wintern ein Dauerthema – nicht nur für die Vergabeexperten, sondern auch für die Bevölkerung, die mit wenig Verständnis darauf reagiert, wenn in ihrer Gemeinde bereits im Januar die Tausalzvorräte ausgehen. Wird das Streusalz knapp, ist die Nachbeschaffung in der Regel schwierig – denn der Bedarf ist aufgrund der Witterungsverhältnis überall groß und die Nachfrage lässt sich wegen der begrenzten Abbaukapazitäten nicht kurzfristig decken. Die Versuchung für die öffentlichen Auftraggeber ist daher groß, das Witterungsrisiko auf die Lieferanten abzuwälzen.

In einer Reihe von aktuellen Entscheidungen haben die vergaberechtlichen Nachprüfungsinstanzen dieser Tendenz nunmehr Grenzen aufgezeigt. Bereits im Juni entschied die Vergabekammer Baden-Württemberg (Beschl. v. 03.06.2011 – 1 VK 23/11; 1 VK 24/11), dass es zwar grundsätzlich möglich ist, den Lieferanten von Streusalz Risiken zu übertragen. Im entschiedenen Fall wurde die Risikoverlagerung jedoch als für den Bieter nicht mehr beherrschbar bezeichnet und mit einem Glücksspiel für den Bieter verglichen. Insbesondere wurde dies daraus abgeleitet, dass der Zeitpunkt der einzelnen Leistungspflicht nicht hinreichend bestimmt war, dass keine Mindest- und Maximalmengen und keine maximale tägliche Liefermenge mit den Vergabeunterlagen festgelegt wurde. Auch das OLG Dresden (Beschl. v. 02.08.2011 – Wverg 4/11) nahm einen Liefervertrag für die Lieferung von Tausalz an und ging von einem ungewöhnlichen Wagnis für die Bieter aus.

Das OLG Jena entschied im August (Beschl. v. 22.08.2011 – 9 Verg 2/11) ebenfalls, dass die fehlende Bestimmung einer Mindestabnahmepflicht bei der Lieferung von Tausalz eine Verletzung des Missbrauchsverbots nach § 97 Abs. 1 GWB darstellt. Dies ist insofern bemerkenswert, als dass eine Rahmenvereinbarung nach § 4 VOL/A-EG ausgeschrieben wurde, bei der es nach ganz überwiegender Ansicht zulässig ist, wenn der Auftraggeber überhaupt keine Abnahmeverpflichtung hat und nur das Unternehmen verpflichtet ist, bei Abruf zu liefern. Begrenzt wird diese Möglichkeit der öffentlichen Auftraggeber aber durch das Verbot, den Bietern ein ungewöhnliches Wagnis aufzuerlegen. Auch wenn dieses Verbot nach der Vergaberechtsreform nicht explizit in der VOL/A-EG genannt wird, findet es nach überwiegender Ansicht weiter Anwendung. Ein solches ungewöhnliches Wagnis sah das OLG insbesondere darin, dass die Bieter erhebliche personelle und materielle Kapazitäten vorhalten müssten, um die jeweiligen Lieferfrist von zwei Werktagen nach Abruf einer Lieferung einhalten zu können, es aber andererseits ohne Festlegung einer Mindestabnahmemenge unsicher war, ob überhaupt ein Abruf erfolgen würde. Damit war den Bietern eine Kalkulation nicht möglich.