Vorratsdatenspeicherungspflicht für unentgeltliche Dienste? - Die Auslegung von § 3 Nr. 24 TKG

Wohl nicht zuletzt angestoßen von Patrick Breyer vom AK Vorratsdatenspeicherung (s. dazu hier und hier) ist nun in der juristischen Literatur die Debatte über die Pflicht zur Vorratsdatenspeicherung bei der Erbringung unentgeltlicher Dienste entbrannt. Christoph Mayer hat nun einen Aufsatz mit dem Titel “Pflicht zur Vorratsdatenspeicherung bei unentgeltlichen E-Mail-Diensten? - Die Definition des Telekommunikationsdienstes gem. § 3 Nr. 24 TKG und ihre Auswirkungen auf die Vorratsdatenspeicherung” veröffentlicht (erschienen in: K&R 2009, 313).

– Knackpunkt: Auslegung von “in der Regel gegen Entgelt” erbrachten Diensten –

Knackpunkt der Frage, ob jemand einen Telekommunikationsdienst i.S.d. § 3 Nr. 24 TKG anbietet, ist bei unentgeltlichen Diensten die Auslegung des Merkmals “in der Regel gegen Entgelt erbrachter Dienst”.

Mayers Aufsatz ist dabei durchaus als Gegenansicht zur Auffassung von Breyer (hier) zu verstehen. Während nämlich Breyer unter Verwendung einer europarechtlichen Auslegung und unter Bezug auf verschiedene Urteile des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) von einer Auslegung im Einzelfall (”Erbringt dieser Diensteanbieter den Dienst unentgeltlich?”) ausgeht, stellt Mayer darauf ab, ob die Entgeltlichkeit branchenüblich ist (in ungefähr: “Erbringt die Mehrzahl der Anbieter eines Dienstes dieser Art den Dienst unentgeltlich oder entgeltlich?”). Dabei ist zu beachten, dass bereits eine Finanzierung über Werbung durch den EuGH als “entgeltlich” angesehen wird.

1. Auslegung

Mayer nimmt eine Auslegung des Begriffs “in der Regel gegen Entgelt” nach der sprachlich-grammatikalischen, der systematischen und der teleologischen Auslegungsmethode vor.

Sprachlich-grammatikalisch sei auf jeden Fall auf Branchenüblichkeit abzustellen. “Die Formulierung ‘in der Regel’ macht aber letztlich keinen Sinn, wenn man sie lediglich auf einen konkreten Dienst bezieht. Dieser wird wohl kaum zeitweise unentgeltlich und zeitweise entgeltlich betrieben.”

Dieser Schluss klingt grundsätzlich logisch. Allerdings zeigt sich gerade bei Modellen wie (früher) bei FON (WLAN-Anbieter), dass es sowohl den Linus (unentgeltlich) und den Bill (entgeltlich) gab (mittlerweile hat FON das Modell geändert, s. hier), obwohl es sich um denselben Diensteanbieter (=Betreiber des Knotens) handelt. Ob jetzt der Linus-Nutzer wiederum eine Finanzierung durch die Möglichkeit der kostenlosen Nutzung “als Entgelt” erhält, ist dann wohl wieder eine andere Frage. Das Beispiel zeigt jedoch, dass eine Teilung in entgeltlich und unentgeltlich bei der Vielzahl der möglichen Dienstmodelle durchaus denkbar ist, und der Anbieter zwischen diesen Modellen wechseln kann.

Andererseits hätte Mayer noch darauf abstellen können, dass das BGB einen sehr ähnlichen Ansatz im Werkvertragsrecht verfolgt: Nach § 632 BGB gilt beim Werkvertrag eine “Vergütung gilt als stillschweigend …