Voraussehbarer Ärger

Für Familiensachen, die nicht Ehe- und Familiensteritsachen sind, gilt hinsichtlich der Anwaltsbeiordnung bei Verfahrenskostenhilfe seit 01.09.09 § 78 II FamFG:

(2) Ist eine Vertretung durch einen Rechtsanwalt nicht vorgeschrieben, wird dem Beteiligten auf seinen Antrag ein zur Vertretung bereiter Rechtsanwalt seiner Wahl beigeordnet, wenn wegen der Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage die Vertretung durch einen Rechtsanwalt erforderlich erscheint.

Der schöne § 121 II ZPO (2) Ist eine Vertretung durch Anwälte nicht vorgeschrieben, wird der Partei auf ihren Antrag ein zur Vertretung bereiter Rechtsanwalt ihrer Wahl beigeordnet, wenn die Vertretung durch einen Rechtsanwalt erforderlich erscheint oder der Gegner durch einen Rechtsanwalt vertreten ist. gilt nicht mehr. Dass diese Neuregelung Ärger geben würde war vorausszusehen. Nun hat das OLG Düsseldorf (Beschluss vom 10.12.2009 – 8 WF 204/09) einen ersten Pflock eingeschlagen: In ersten Veröffentlichungen zum FamFG wird ein Regel-Ausnahme-Verhältnis vorgeschlagen, wobei die Autoren von gegensätzlichen Annahmen ausgehen. So soll die Beiordnung nur noch in Ausnahmefällen (so Götsche FamRZ 2009, 383/386) oder wie bisher im Regelfall (so z. B. Musielak/Borth FamFG § 78 Rn. 4 und Geißler im Handbuch des Fachanwalts Familienrecht Rn. XVI 222) vorzunehmen sein. Aus Sicht des Senats ist dieser Weg nicht gangbar. Das Gesetz erfordert die Feststellung, dass die Vertretung durch einen Rechtsanwalt erforderlich erscheint, weil die Sach- und Rechtslage schwierig ist. Diese Feststellung lässt sich nicht generell, sondern nur nach einer Abwägung im Einzelfall treffen. Allerdings ist Verfahrenskostenhilfe für eine beabsichtigte Rechtsverfolgung oder -verteidigung zu bewilligen und deswegen nach einer Prognose, also ohne eingehende Ermittlungen, zu gewähren. Das kommt unter anderem in der Formulierung „erforderlich erscheint“ zum Ausdruck.

Im Übrigen ist ein objektiver Maßstab anzulegen. Entscheidend ist nicht der Kenntnisstand eines erfahrenen Familienrichters, sondern die Perspektive eines juristischen Laien, der ohne besondere Vorkenntnisse um Rechtsschutz nachsucht und sich unter Umständen nach Trennung oder Scheidung in einer schwierigen Lebensphase befindet. Außerdem muss es nach dem Verständnis des Senats ausreichen, dass die Sach- oder die Rechtslage schwierig ist (ebenso Schürmann FamRB 2009, 58/60; Thomas/Putzo/Reichold ZPO 30. Aufl. § 78 FamFG Rn. 3). Denn die Schwierigkeiten liegen in Kindschaftssachen weit häufiger auf tatsächlichem als auf rechtlichem Gebiet. Wollte man nebeneinander tatsächliche und rechtliche Schwierigkeiten verlangen, wäre eine Beiordnung in vielen Fällen ausgeschlossen. Dass dies mit der Gesetzesänderung beabsichtigt gewesen wäre, lässt sich der Begründung (BT-DrS. 16/6308 S. 213 f.) nicht entnehmen. Sie geht auf die Frage, ob der Fall sowohl tatsächliche u……

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