VK Düsseldorf: Konzessionsvergabe der Abfallentsorgung (Beschluss v. 16.05.2011 – VK-12/2011-L)

§ 99 Abs. 1 und 4 GWB, Art. 1 Abs. 4 Richtlinie 2004/18/EG

In vielen Rechtsgebieten hat die Rechtsprechung bereits Stellung genommen, ob und unter welchen Voraussetzungen eine Dienstleistungskonzession außerhalb des förmlichen Vergaberechts zulässig ist. Beispielsweise ist entschieden worden, dass im Abwasserbereich eine Dienstleistungskonzession zulässig ist. Im Altpapierbereich wird hingegen eine Dienstleistungskonzession als unzulässig angesehen, weil die Bieter nicht von den Nutzern ein Entgelt erhalten, sondern von der Papierfabrik und gleichermaßen in der Übereignung des Altpapiers ein fest vereinbartes Entgelt zu sehen ist. Im Rahmen der Abfallentsorgung hat jedoch erstmalig die Vergabekammer Düsseldorf nunmehr entschieden, dass bezogen auf den Einzelfall keine Dienstleistungskonzession vorliegt, auch dann nicht, wenn dem Konzessionär das Recht zur Erhebung von privatrechtlichen Entgelten eingeräumt werden soll.

Sachverhalt

Die Vergabestelle hat im Rahmen eines nicht förmlichen Verfahrens eine Konzession für Entsorgungsdienstleistungen ausgeschrieben. Das Entsorgungsunternehmen sollte als Gegenleistung berechtigt werden, von den satzungsunterworfenen Nutzern der öffentlichen Einrichtung „Abfallentsorgung“ privatrechtliche Entgelte zu erheben. Die Entsorgungsverantwortung sollte jedoch bei der Vergabestelle verbleiben.

Die Vergabestelle ging bei diesem Konzessionsmodell von dem Grundgedanken aus, die Abfallentsorgung zukünftig so zu organisieren, dass eine europaweite Ausschreibung nicht erforderlich ist und somit eine stärkere Einflussnahme bei der Auswahl des künftigen Entsorgungsunternehmens besteht.

Ein Bieter wehrt sich gegen die Vergabe einer Konzession außerhalb eines förmlichen Verfahrens.

Die Vergabekammer Düsseldorf

Die Vergabekammer (Beschluss v. 16.05.2011 – VK-12/2011-L) verneint in dem Nachprüfungsverfahren eine Dienstleistungskonzession, so dass die Vergabestelle verpflichtet ist, dieses Verfahren unter Anwendung des 4. Teils des GWB zu vergeben.

Begründet wird dies vor allem damit, dass eine Dienstleistungskonzession nur dann vorliegt, wenn dem Konzessionär eine wirtschaftliche Freiheit zukommt und der Konzessionär ein gewisses unternehmerisches Risiko zu tragen hat. Eine wirtschaftliche Freiheit des Konzessionärs, die über die eines gegen Entgelt die Hausmüllsammlung und den Transport erbringenden Unternehmens hinausgeht, konnte jedoch nicht erkannt werden.

Zudem kann eine ausschreibungsfreie Konzession nicht nur mit dem Zweck gewählt werden, keine reglementierte Vergabe durchführen zu müssen. Die Vergabestelle hat sämtliche erwarteten synergetischen Vorteile einer Dienstleistungskonzession daran angeknüpft, dass der Dienstleister nicht mehr im Wege einer reglementierten Vergabe ausgewählt wird. Eine unmittelbare positive oder negative Auswirkung auf die Entsorgungsleistung du…