Verlustberücksichtigung bei einer GmbH-Beteiligung

Nach § 17 Abs. 1 und Abs. 4 EStG gehört zu den Einkünften aus Gewerbebetrieb auch der Gewinn aus der Auflösung von Kapitalgesellschaften, wenn der Gesellschafter innerhalb der letzten fünf Jahre am Kapital der Gesellschaft zu mindestens 1 vom Hundert beteiligt war und er die Beteiligung in seinem Privatvermögen hielt. Entsprechendes gilt für die aus der Auflösung einer Kapitalgesellschaft entstehenden Verluste. Die Berücksichtigung von Verlusten gem. § 17 EStG ist häufig Gegenstand von Klagen beim Finanzgericht. Problematisch ist dabei, ob und wenn ja in welchem Umfang nachträgliche Anschaffungskosten einer wesentlichen Beteiligung, z.B. in Form von Gesellschafterdarlehen als Eigenkapitalersatz zu berücksichtigen sind.

Nach Ansicht des Finanzgerichts Düsseldorf liegt jedenfalls dann kein –zur Annahme nachträglicher Anschaffungskosten nach § 17 Abs. 2 EStG führendes– eigenkapitalersetzendes Darlehen im Sinne des § 32a GmbHG a.F. vor, wenn der wesentlich beteiligte GmbH-Gesellschafter der GmbH ein Darlehen gewährt, das im Falle von Zahlungsrückständen oder der Insolvenz kündbar ist und er erst den Rangrücktritt bei Wertlosigkeit des Darlehens erklärt.

Dasselbe gelte dann, wenn der GmbH-Gesellschafter nicht der GmbH, sondern einer Bank durch die Verpfändung seines Wertpapierdepots Kreditsicherheiten einräume, damit diese seinen Mitgesellschaftern Darlehen gewähre, welche diese der GmbH zur Ablösung eines Überziehungskredits bei einer anderen Bank zur Verfügung stellt.

Auflösungsgewinn i.S. des § 17 Abs.1, 2 und 4 EStG ist der Betrag, um den der gemeine Wert des dem Steuerpflichtigen zugeteilten oder zurückgezahlten Vermögens der Kapitalgesellschaft die im Zusammenhang mit der Auflösung der Gesellschaft vom Steuerpflichtigen persönlich getragenen Kosten sowie seine Anschaffungskosten, einschließlich der als nachträgliche Anschaffungskosten der Beteiligung zu behandelnden Kosten, übersteigt. Auflösungsverlust ist der Betrag, um den die genannten Kosten den Wert des zugeteilten oder zurückgezahlten Vermögens der Kapitalgesellschaft übersteigen.

Nachträgliche Anschaffungskosten sind nach der Definition des bis 2007 zuständigen VIII. Senates des BFH Aufwendungen auf die Beteiligung, die als offene oder verdeckte Einlagen den Wert der Beteiligung erhöhen oder die anderweitig durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst sind und weder Werbungskosten bei den Einkünften aus Kapitalvermögen noch Veräußerungskosten sind. Beim Vorliegen dieser Voraussetzungen zählt zu den Anschaffungskosten auch der Ausfall oder die Wertminderung des Rückzahlungsanspruchs aus einem der Gesellschaft gewährten Darlehen und einer Bürgschaft. Eine Veranlassung der Darlehensgewährung und einer Bürgschaft “durch das Gesellschaftsverhältnis” hat der VIII. Senat des Bundesfinanzhofs in ständiger Rechtsprechung angenommen, wenn das Darlehen nach zivilrechtlichen Grundsätzen eigenkapitalersetzende…