Verhaltensbedingte Kündigung wegen Vortäuschung eines Teils der geschuldeten Tätigkeit – Abgrenzung außerordentliche und ordentliche Kündigung

Der Arbeitgeber hat zwei verschiedene Möglichkeiten, einen Arbeitnehmer zu kündigen: außerordentlich und ordentlich. Bei ersterer Kündigung ist keine Frist, bei letzterer ist, je nach Dauer des Arbeitsverhältnisses, eine Kündigungsfrist von mehreren Monaten einzuhalten. Mit der Abgrenzung der ordentlichen und der außerordentlichen Kündigung hatte sich das Bundesarbeitsgericht in seinem Urteil vom 09.06.2011 (Az.: 2 AZR 284/10) auseinanderzusetzen und stellte dabei grundsätzliche Unterschiede dar.

Der Fall war so gelagert, dass der Arbeitnehmer Katastrophenschutzfahrzeuge persönlich zu inspizieren und deren Funktionstüchtigkeit zu kontrollieren hatte; darüber sollte er Protokoll führen. Diese Arbeit erfüllte er aber nur unvollständig und unterließ sie im Laufe der Jahre vollkommen, füllte Protokolle schon vorab aus und unterschrieb diese als „Prüfender“. Von diesen Geschehnissen erfuhr der Arbeitgeber am 16.11.2007; eine Anhörung fand am 27.11.2007 statt, die außerordentliche - hilfsweise eine ordentliche - Kündigung wurde am selben Tag ausgesprochen. Gegen diese erhob der Arbeitnehmer Kündigungsschutzklage.

Das Bundesarbeitsgericht stellte in der Revision fest, dass die außerordentliche Kündigung nicht rechtmäßig war, da die Voraussetzungen des § 626 I BGB, also ein wichtiger Grund, nicht gegeben waren. Denn die außerordentliche Kündigung kann ausgesprochen werden, „wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann“. Eine solche ist dann gerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer seine vertraglichen Pflichten erheblich verletzt. Ist eine solche Verletzung zu bejahen, ist weiter zu prüfen, ob nicht eine ordentliche Kündigung ausreichend gewesen wäre, um künftige Vertragsstörungen durch den Arbeitnehmer zu vermeiden. Dabei sind grundsätzlich das Gewicht und die Auswirkungen der Vertragsverletzung, Verschuldensgrad sowie eine Wiederholungsgefahr und die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf zu berücksichtigen. Demnach kommt eine außerordentliche Kündigung ausschließlich in Betracht, wenn dem Arbeitgeber alle milderen Sanktionen unzumutbar sind. Folge ist, dass eine außerordentliche Kündigung schon unwirksam ist, wenn eine ordentliche Kündigung geeignet war, künftige Vertragsstörungen zu vermeiden.

Vorliegend erweise sich die außerordentliche Kündigung durch den Arbeitgeber als unverhältnismäßig. Zwar wiege die Pflichtverletzung durch den Arbeitnehmer schwer, dennoch war die Kontrolle der Fahrzeuge nicht die einzige Aufgabe des Arbeitnehmers; vielmehr oblagen ihm weitere andere Tätigkeiten, welche er ohne Einschränkungen erfüllte. Auch sei bei Einhaltung der Kündigungsfrist der ordentlichen K…