SUPERIllu – die nur unwesentlich abgewandelte Marke

Der rechtserhaltenden Benutzung einer Marke durch eine unwesentlich abgewandelte Markenform (§ 26 Abs. 3 S. 1 MarkenG) steht es nicht entgegen, dass der Markeninhaber eine weitere Marke registriert hat, die der abgewandelten Form hochgradig ähnlich, aber nicht mit ihr identisch ist.

Nach § 49 Abs. 1 S. 1 MarkenG tritt Löschungsreife einer Marke wegen Verfalls ein, wenn die Marke nach dem Tag der Eintragung innerhalb eines ununterbrochenen Zeitraums von fünf Jahren nicht gemäß § 26 MarkenG benutzt worden ist. Eine rechtserhaltende Benutzung im Sinne von § 26 Abs. 1 MarkenG setzt voraus, dass die Marke für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, im Inland ernsthaft benutzt worden ist, es sei denn, dass berechtigte Gründe für die Nichtbenutzung vorliegen.

Allerding genügt aber die Benutzung des Zeichens “SUPER illu “, um den Verfall der Marke “ILLU” zu vermeiden.

Es handelt sich hierbei nicht nur um eine rein werktitelmäßige, sondern auch um eine markenmäßige Benutzung. Gerade der Umstand, dass Titel- und Markenschutz unterschiedliche Zielrichtungen haben, spricht dafür, dass in der Benutzung eines Zeichens als Titel eines Druckerzeugnisses nicht nur ein Hinweis zur Unterscheidung des Werks von anderen, sondern auch ein Hinweis auf die betriebliche Herkunft dieses Erzeugnisses liegen kann. Dass ein solcher Fall hier gegeben ist, ist wegen des erheblichen, langdauernden kommerziellen Erfolges der Zeitschrift “SUPER illu ” anzunehmen. Die Annahme entspricht dem anerkannten Erfahrungssatz, dass der Verkehr die Verwendung eines Begriffs umso eher als namens- oder zeichenmäßig ansieht, je mehr der Begriff ihm bereits als Namens- oder Warenkennzeichnung – sei es auch eines anderen als des konkreten Benutzers – bekannt ist.

Die Benutzung von “SUPER illu” stellt eine rechtserhaltende Benutzung der Streitmarke “ILLU” dar. Es handelt sich um die Benutzung in einer von der Eintragung abweichenden Form, ohne dass die Abweichung den kennzeichnenden Charakter der Marke veränderte, § 26 Abs. 3 S. 1 MarkenG. Maßgeblich ist, ob der Verkehr das abweichend benutzte Zeichen gerade bei Wahrnehmung der Unterschiede dem Gesamteindruck nach noch mit der eingetragenen Marke gleichsetzt, d.h. in der benutzten Form noch dieselbe Marke sieht. Bei der Hinzufügung eines Zeichenbestandteils (hier: SUPER) kommt es darauf an, dass der Verkehr den hinzugefügten Bestandteilen keine maßgebende eigene kennzeichnende Wirkung beimisst. Soweit es um das Verkehrsverständnis geht, kann der Senat die erforderlichen Feststellungen selbst treffen. Die Ermittlung des Verkehrsverständnisses ist keine Tatsachenfeststellung, sondern Anwendung eines speziellen Erfahrungswissens, über das der Senat aufgrund seiner ständigen Befassung mit Kennzeichenstreitsachen verfügt. Im Übrigen gehören die Senatsmitglieder zu den angesprochenen Verkehrskreisen der bundesweit angebotenen Zeitschrift. D…