Statistische Nachweise für unmittelbare Diskriminierung

von Ulrich Wackerbarth

Nach der Lektüre des Aufsatzes von Katharina Dahm mit dem Titel: “Statistiken zur Geschlechterverteilung als Indiz i. S. des § 22 AGG?” in BB 2010, 1792 ff., kann man nur den Kopf schütteln — oder zum Alkoholiker werden. Dahm beschäftigt sich mit der Frage, ob Statistiken über den (zu geringen) Frauenanteil in Führungspositionen dazu herangezogen werden dürfen, einem Arbeitgeber die Beweislast dafür aufzuerlegen, dass er bei der konkreten Einstellungs- oder Beförderungsentscheidung nicht unzulässig diskriminiert habe, was in der Tat in einer Entscheidung der 15. Kammer des LArbG B.-Bbg. behauptet wurde, die jetzt zur Revision beim BAG ansteht. Gegen diesen unhaltbaren Schluss von der Vergangenheit auf die Gegenwart habe ich mich dezidiert bereits in ZIP 2007, 454, 457 f. ausgesprochen. Dahm fechten derartige Argumente freilich nicht an. Sie ist der Auffassung, dem Arbeitgeber werde ja nicht die in der Vergangenheit begründete weibliche Unterrepräsentanz als allgemeiner gesellschaftlicher Missstand vorgeworfen; vielmehr (S. 1793)

“ist er dafür verantwortlich, dass er diese Unterrepräsentanz aktuell nicht mindert – trotz der geeigneten Bewerbung der Klägerin, die in der Regel als Frau bessere Abschlüsse vorzuweisen hat.”

a) Sachverhaltsquetsche

Dieser Schluss vom statistischen Sein auf den zu beurteilenden Sachverhalt ist so ziemlich das Schlimmste, was man einem Juristen vorwerfen kann. Es mag ja statistisch zu belegen sein, dass Frauen “in der Regel” bessere Abschlüsse als ihre männlichen Konkurrenten haben. Daraus aber zu folgern, dass dies auch im konkreten Fall so war, ist genauso unzulässig wie zu behaupten, der Arbeitgeber habe im konkreten Fall diskriminiert, weil die Statistik belege, dass er “in der Regel” diskriminiere. Einem Studenten würde ich eine derartige “Sachverhaltsquetsche” niemals durchgehen lassen.

b) Zitate

Dahm zitiert für ihre Auffassung, dass Statistisken im vorliegenden Zusammenhang herangezogen werden dürfen, u.a. LArbG B.-Bbg. v. 12.2.2009 Rz. 47. Dort hat das LArbG (eine andere Kammer als die oben genannte) sich indessen nur zur mittelbaren Diskriminierung geäußert. Für die hier in Frage stehende unmittelbare Diskriminierung durch Nichtbeförderung hat es dagegen zutreffend eine Indizwirkung von Statistiken abgelehnt (Rz 48 ff.). Auch das von Dahm zitierte ArbG Lübeck hält zwar alles Mögliche für denkbar, aber im konkreten Fall dann eben doch nicht.

Auch die Zitate dafür, dass der Vergangenheitsbezug von Statistiken ihrer Verwendung nicht entgegenstehe, sind falsch: Das LArbG B.-Bbg. v. 12.2.2009 sagt an der von Dahm zitierten Stelle (übrigens Rz 51 f., nicht Rz. 52) genau das Gegenteil von dem, was Dahm in Fn. 17 behauptet. Schlachter äußert sich in der zitierten Rn. 3 im Erfurter Kommentar positiv lediglich zu mittelbaren Diskriminierungen, …