Silvesterknaller: Die endgültige Abschaffung des Eigenkapitalersatzrechts durch den BGH

von Ulrich Wackerbarth

Mit seiner vor 2 Tagen veröffentlichten Entscheidung v. 15.11.2011 (Az II ZR 6/11) zur Gesellschafterfremdfinanzierung treibt der Gesellschaftsrechtssenat des BGH das MoMiG auf die Spitze. Es ist nicht schwer vorherzusagen, dass dieser Beschluss im nächsten Jahr nicht wenige — und vermutlich ganz unterschiedliche — Reaktionen hervorrufen wird. Findige Insolvenzverschlepper werden sie begrüßen, den Insolvenzverwaltern kann sie nur ein Graus sein. Denkt man sie weiter, so sorgt sie für eine einfache Umgehungsmöglichkeit der nach dem MoMiG noch verbliebenen insolvenzrechtlichen Regeln zum Gläubigerschutz bei Gesellschafter-Fremdfinanzierung. Sie geht damit weit über das hinaus, was der Gesetzgeber mit der Neuregelung beabsichtigt hatte. Das ist rechtspolitisch fragwürdig. An der entscheidenden Stelle enthält sie m.E. zudem einen insolvenzrechtlichen Fehler und ist daher auch de lege lata abzulehnen.

1. Abschaffung der Nachrangigkeit von Gesellschafterdarlehen

Doch der Reihe nach: Bekanntlich sind ja die früheren Regeln des Eigenkapitalersatzrechts durch das MoMiG abgeschafft worden und mit ihnen der Begriff der Krise bzw. der Kreditunwürdigkeit sowie die Rechtsprechungsregeln. Was jedoch blieb, war die Nachrangigkeit von Gesellschafterdarlehen (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO), so dass ein Gesellschafter auch nach dem MoMiG bislang immerhin nicht damit rechnen durfte, mit seiner Rückzahlungsforderung als Kreditgeber in der Insolvenz der Gesellschaft mit den übrigen Gläubigern gleichrangig konkurrieren zu können. Er musste mit dem Ausfall seiner Forderung rechnen. Eben diesen Rest “Eigenkapitalersatzrecht” schafft der II. Senat mit der vorliegenden Entscheidung faktisch-praktisch ab: Die Forderung eines Darlehensgebers, der länger als ein Jahr vor Insolvenzeröffnung kein Gesellschafter mehr war, ist nicht (mehr) nachrangig und kann in der Insolvenz folglich zur Tabelle angemeldet werden.

Konsequent gilt dies auch bei Abtretung der Forderung an einen Nichtgesellschafter. Dieser kann die nämliche Forderung ebenfalls spätestens nach einem Jahr als “tabellenfähig” betrachten (und er kann sie folglich dem abtretenden Gesellschafter spätestens dann auch bezahlen, honni soit qui mal y pense). Denn auch für ihn muss gelten, was der BGH in Tz. 15 ff. der Entscheidung sagt: Selbst wenn die abgetretene Forderung nach der Abtretung zunächst ihren Nachrang behält, so kann dies demjenigen, der die persönlichen Voraussetzungen für die Nachrangigkeit nicht erfüllt, nicht länger als ein Jahr “zum Nachteil gereichen”. Begründung: Ansonsten bestünde ein zeitlich unbegrenzter Nachrang auch gegenüber Personen, die die Voraussetzungen nicht erfüllen.

2. Insolvenzverschleppung wird gefördert

Die Entscheidung steht in einer Linie mit dem Star 21-Urteil aus dem letzten Jahr. Beide Entscheidungen sind aus vielen Gründen kritikwürdig, die hier nicht im…