Sacheinlagenprüfung in den Fällen des § 223 Abs 2 AktG bei freiwilliger Prüfung des Jahresabschlusses einer nicht prüfungspflichtigen GmbH

Im Vorfeld zweier bevorstehender GmbH-Verschmelzungen wurde folgender Sachverhalt mit anschließender Frage an mich herangetragen: Im Zuge der beiden Verschmelzungen soll das Stammkapital der jeweils übernehmenden Gesellschaft um ca EUR .... Mio erhöht werden. Bei den jeweils übertragenden Gesellschaften handelt es sich um kleine, nicht prüfungspflichtige GmbHs. Die Jahresabschlüsse der jeweils übertragenden Gesellschaften, deren Bilanzen ident mit der Schlussbilanz sind, sollen freiwillig gemäß den §§ 268 ff UGB geprüft werden. Im Zuge der Kapitalerhöhungen werden die Buchwerte laut Schlussbilanz der übertragenden Gesellschaften bei der übernehmenden Gesellschaft jeweils fortgeführt. Die fortgeführten Buchwerte sind jeweils höher als der Ausgabebetrag der neu ausgegebenen Stammeinlagen. Kann bei diesen Verschmelzungen im Hinblick auf die freiwillige Prüfung der Jahresabschlüsse der nicht prüfungspflichtigen übertragenden GmbHs eine Sacheinlagenprüfung nach § 223 Abs 2 AktG unterbleiben? Erhöht die übernehmende Gesellschaft zur Durchführung der Verschmelzung das Stammkapital, entfällt gemäß § 101 GmbHG die Übernahmserklärung; § 52 Abs 2 - 5 und § 53 Abs 2 Z 1 GmbHG sind nicht anwendbar. Eine Kapitalerhöhung im Zuge der Durchführung einer Verschmelzung wird durch Übertragung des gesamten Vermögens der übertragenden Gesellschaft aufgebracht. Sie wird durchgeführt, um den Gesellschaftern der übertragenden Gesellschaft neue Geschäftsanteile der übernehmenden Gesellschaft zu gewähren. Die zur Durchführung der Verschmelzung erforderliche Kapitalerhöhung ist Wirksamkeitsvoraussetzung für den Verschmelzungsvertrag und dort konkret vorzusehen. Die Einzelheiten für die Gewährung von Geschäftsanteilen der übernehmenden Gesellschaft sind nämlich gemäß § 220 Abs 2 Z 3 AktG im Verschmelzungsvertrag anzugeben (Schindler/Brix in Straube, Wiener Kommentar, § 101 Rz 2). Da § 52 Abs 6 GmbHG anwendbar bleibt, kommen die diesbezüglichen Vorschriften des GmbHG über die Erhöhung des Stammkapitals durch Sacheinlagen sinngemäß zur Anwendung (§§ 6, 6a und 10 GmbHG). Das Firmenbuchgericht hat zu prüfen, ob das übergehende Vermögen ausreichend werthaltig ist und die Summe der Nennbeträge der im Zuge der Kapitalerhöhung neu geschaffenen Geschäftsanteile gedeckt wird. Grundsätzlich ist damit für die Kapitalerhöhung auch ein Sacheinlagenprüfer zu bestellen, es sei denn, die Voraussetzungen nach § 223 Abs 2 AktG (§ 96 Abs 2 GmbHG) liegen vor. Das bedeutet, dass bei Fortführung der Buchwerte eine Gründungsprüfung durchgeführt werden muss, wenn die in der Schlussbilanz angegebenen Buchwerte des Vermögens der übertragenden Gesellschaft den Nennbetrag der Geschäftsanteile nicht erreichen. Sind die fortgeführten Buchwerte zumindest gleich hoch wie der Nennbetrag, ist keine Prüfung erforderlich. (Schindler/Brix, aaO Rz 4, schreiben in diesem Zusammenhang, dass dann, wenn die fortgeführten Buchwerte niedriger als der Ausgabebetrag der Geschäftsanteile sind, keine Prüfung erforderlich s…