OLG Karlsruhe: Wann ist die unzulässige Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien für den Bieter erkennbar? (Beschluss v. 20.07.2011 – Verg 16/11)

§ 107 Abs. 3 GWB; § 19 EG VOL/A

Das Gebot der Trennung von Eignungs- und Zuschlagskriterien ist zwar spätestens seit dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 15.04.2008 (X ZR 129/06) sowie den Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs vom 24.01.2008 (Rs. C 532/06) und 21.11.2009 (Rs. C 199/07) gefestigte Rechtsprechung. Die vergaberechtskonforme Abgrenzung der Eignungs- von den Zuschlagskriterien ist in der Vergabepraxis aber nicht immer einfach. Es wundert daher nicht, wenn das Gebot der Trennung von Eignungs- und Zuschlagskriterien erneut Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens war; zumal zwischen den Beteiligten auch die Frage der Erkennbarkeit des Vergaberechtsverstoßes gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB streitig war.

Sachverhalt

Ein Auftraggeber schrieb Postdienstleistungen europaweit im offenen Verfahren aus. In den Vergabeunterlagen waren als Zuschlagskriterien der Preis mit einer Gewichtung von 60 % und die Qualität mit einer Gewichtung von 40 % angegeben. Ferner gab die Vergabestelle die „Beschreibung des angewandten Personalkonzepts“ als eines von sechs Unterkriterien bekannt. Nach Erhalt des § 101a GWB-Informationsschreibens rügte der Zweitplazierte mit anwaltlichen Schreiben unter anderem einen Verstoß gegen das Gebot der Trennung von Eignungs- und Zuschlagskriterien. Die „Beschreibung des angewandten Personalkonzepts“ diene dem Nachweis der Eignung. Es durfte mithin nicht als Zuschlagskriterium verwandt werden.

Die Vergabekammer Baden-Württemberg gab dem Nachprüfungsantrag des Bieters statt. Dagegen legte der Auftraggeber sofortige Beschwerde ein. Zur Begründung machte er geltend, dass die anwaltliche Rüge verspätet sei. Zudem läge kein Verstoß gegen das Gebot der Trennung von Eignungs- und Zuschlagskriterien vor.

Erkennbarkeit von Vergaberechtsverstößen

Das OLG Karlsruhe weist die sofortige Beschwerde zurück. Anders als vom Auftraggeber behauptet, sei der Vergaberechtsverstoß für den Bieter nicht erkennbar gewesen.

Zur Begründung führt der Vergabesenat aus, dass sich weder aus § 7 EG VOL/A noch aus § 19 EG Abs. 5 u. 9 VOL/A ergebe, dass die Eignungskriterien nicht auch auf der Stufe der Wirtschaftlichkeitsprüfung gewertet werden dürften. Ferner könne von den Bietern eine Kenntnis von der Rechtsprechung zum Gebot der Trennung von Eignungs- und Zuschlagskriterien nicht erwartet werden. Zwar handele es sich insoweit um gefestigte Rechtsprechung. Die Entscheidungen des BGH und EuGH seien aber noch zu neu, als dass sie als allgemeines Wissen vorausgesetzt werden könnten. Ebenso wenig reiche aus, dass sich der Bieter in der Vergangenheit an einer Vielzahl von Vergabeverfahren beteiligt habe.

Es sei daher nicht entscheidungserheblich, ob im Zusammenhang mit § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB die Erkenntnismöglichkeit eines durchschnittlichen Unternehmens (objektiver Maßstab) oder der Kenntnistand des kon…