OLG Düsseldorf: Ausschreibungspflicht für “kommunale Wertstofftone” (Beschluss v. 28.07.2011 – VII-Verg 20/2011)

Kommunen, die ihre kommunalen Entsorgungsunternehmen ohne Ausschreibung mit dem Erfassen „stoffgleicher Nichtverpackungen“ beauftragen wollen, müssen die vergaberechtliche Zulässigkeit genau prüfen. Das OLG Düsseldorf hat in seinem Beschluss vom 28.07.2011 (VII-Verg 20/11) einen strengen Maßstab angelegt. Zugleich liefert das Gericht wichtige allgemeine Hinweise zu Inhouse-Geschäften und zur nachträglichen Vertragsänderung.

Stoffgleiche Nichtverpackungen in kommunaler Hand?

Der Fall des OLG Düsseldorf betrifft die derzeit in vielen Kommunen diskutierte Einführung einer „kommunalen Wertstofftone“, in der neben den Verpackungsabfällen weitere markt- und rohstoffrelevante Abfälle gesammelt werden. Hintergrund dieser Überlegungen ist vor allem die Verpflichtung aus der EU-Abfallrahmenrichtlinie 2008/98/EG, bis 2015 die sog. stoffgleichen Nichtverpackungen, die derzeit noch als Restmüll entsorgt werden (z. B. Plastikspielzeug oder Bratpfannen), getrennt zu erfassen. Im Fall hatte eine Stadt entschieden, die stoffgleichen Nichtverpackungen gemeinsam mit den Wertstoffen der „Gelben Tonne“ (den sog. Leichtverpackungen) in einer einheitlichen Wertstofftone über ihr kommunales Entsorgungsunternehmen für die Jahre 2011 bis 2013 zu erfassen. Dabei hatte sie sich zunutze gemacht, dass ein Tochterunternehmen dieses städtischen Entsorgers die Ausschreibung der „Gelben Tonne“ für diesen Zeitraum gewonnen hatte.

Ein privates Entsorgungsunternehmen griff dies mit der Begründung an, dass die Erfassung der stoffgleichen Nichtverpackungen zuvor hätte ausgeschrieben werden müssen. Die Stadt wandte ein, dass das kommunale Entsorgungsunternehmen aufgrund eines umfassenden (Alt-)Entsorgungsvertrages bereits beauftragt sei. Daher liege schon kein neuer Auftrag vor. Angesichts der geringen Kostensteigerung durch die Umstellung auf die Wertstofftonne im Vergleich zum Gesamtvolumen der Abfallentsorgung könne auch von einer wesentlichen Änderung des ursprünglichen Entsorgungsvertrages keine Rede sein. Zudem handele es sich um ein vergabefreies Inhouse-Geschäft, da der kommunale Entsorger ganz überwiegend für die Stadt sowie für einen ausschließlich aus Kommunen bestehenden Abfallzweckverband tätig sei.

Interkommunale Zusammenarbeit als inhouse-schädliches Drittgeschäft?

Das OLG Düsseldorf hat dem privaten Entsorgungsunternehmen Recht gegeben und die Argumente der Stadt verworfen. Dabei hat es sich zunächst mit dem Inhouse-Argument auseinandergesetzt: ein vergabefreies Inhouse-Geschäft komme nicht in Betracht, da der kommunale Entsorger nicht – wie vom EuGH gefordert – im Wesentlichen für die Stadt tätig sei. Denn der Umsatz des kommunalen Entsorgers mit dem Abfallzweckverband (ca. 28% des Gesamtumsatzes) sei als inhouse-schädliches Drittgeschäft anzusehen.

Zwar hält das Gericht es grundsätzlich für möglich, ein vergabefreies Inhouse-Geschäft mit einer vergabefr…