OLG Celle: Beweislast für Zugang der Unterlassungserklärung trägt Abgemahnter!

OLG Celle, Beschluss vom 29.07.2008, Az. 13 W 82/08 - Wer eine Abmahnung erhält und eine Unterlassungserklärung abgibt, sollte einen Zugang belegen können. Wie die Entscheidung des OLG Celle in zweiter Instanz zeigt, müssen von ihm sonst (bei Postverlust bzw. weil eine Schutzbehauptung angenommen wird) die Verfahrenskosten getragen werden. Der einfachste Weg des Erklärungsnachweises, insb. auch geeignet um den Termin der Absendung nachzuweisen, ist ein Faxversendeprotokoll mit Abbild der Seite der Unterlassungserklärung. Doch viele Abmahner schließen ausdrücklich eine Erklärung per Fax aus …! Ein anderer Weg wäre ein Einschreiben /Rückschein, doch sollte dann für die fristegemäße Zustellung mit einer Postlaufzeit von mindestens zwei Tage in Deutschland gerechnet werden.

Rechtsanwalt Siegfried Exner, Kiel

OLG Celle, Beschluss vom 29.07.2008, Az. 13 W 82/08 - Beweislast für Zugang der Unterlassungserklärung

Tenor: Der Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Der Beschwerdewert wird auf bis 5.000,00 EUR festgesetzt.

Gründe Die nach § 91a Abs. 2 Satz 1 ZPO zulässige, insbesondere innerhalb der Zweiwochenfrist des § 569 Abs. 1 ZPO eingelegte sofortige Beschwerde hat keinen Erfolg. In Wettbewerbsstreitigkeiten ist regelmäßig davon auszugehen, dass der Verletzer, der auf ein Abmahnschreiben nicht reagiert oder nur eine unzureichende Unterlassungserklärung abgibt, Veranlassung zur Klageerhebung gegeben hat (vgl. Bornkamm, in: HefermehI/Köhler/Bornkamm, UWG, 26. Aufl., § 12 UWG Rn. 1.40. Zöller/Herget, ZPO, 26. Aufl., § 93 Rn. 6 “Wettbewerbsstreitigkeiten“). Im Streitfall ist davon auszugehen, dass der Beklagte die Unterlassungserklärung nicht abgegeben hat. Denn er trägt für den - von dem Kläger bestrittenen - Zugang der Unterlassungserklärung die Beweislast (vgl. Bornkamm, in: Hefermehl/ Köhler/Bornkamm, a. a. O., § 12 UWG Rn. 1.119). Für die entgegen gesetzte Meinung kann der Beklagte sich nicht mit Erfolg auf den Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 21. Dezember 2006 (I ZB 17/06) berufen. Dort ging es um den Nachweis des Zugangs des Abmahnschreibens. Der Bundesgerichtshof hat ausgeführt, dass der Kläger im Rahmen einer sekundären Darlegungslast substantiiert darlegen müsse, dass er das Schreiben abgesandt habe. Aus dieser Rechtsprechung lässt sich nicht herleiten, dass der (abmahnende) Kläger auch hinsichtlich des Zugangs der Unterlassungserklärung eine Darlegungs oder Beweislast trage. Dem steht schon entgegen, dass der Kläger regelmäßig nichts weiter vortragen kann, als dass ihm eine Unterlassungsklärung nicht zugegangen ist.

Entgegen der Auffassung des Beklagten hat den Kläger vorliegend auch keine Obliegenheit getroffen, vor Klageerhebung bei dem Beklagten nachzufragen, warum entgegen der Ankündigung seines Prozessbevollmächtigten in dem Schreiben vom 18. Januar 2008 eine Unterlassungserklärung bei ihm noch nicht eingegangen ist. Zwar trifft …

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