Mail- und SMS-Werbung - mit Einwilligung per Kreuz im Kästchen?

Nach den Bestimmungen des Gesetzes gegen den Unlauteren Wettbewerb (UWG) ist eine unzumutbare Belästigung insbesondere anzunehmen bei einer Werbung unter Verwendung von automatischen Anrufmaschinen, Faxgeräten oder elektronischer Post, ohne dass eine Einwilligung der Adressaten vorliegt. Die Einwilligung kann in jeder geeigneten Weise erteilt werden, grundsätzlich auch im Rahmen vorformulierter Erklärungen (Allgemeiner Geschäftsbedingungen, AGBs). Bzgl. einer Werbung per Mail oder SMS gilt allerdings Folgendes:

Gesonderte Erklärung

Erforderlich ist eine gesonderte Erklärung, also ein eigens auf die Einwilligung in die Zusendung von Werbung per Mail oder SMS bezogenes „Ja“. Es reicht nicht, wenn eine Einwilligungsklausel z. B. inmitten von Textpassagen (der AGBs) untergebracht ist, die auch andere Regelungen, Erklärungen oder Hinweise enthalten. Auch die Unterschrift, mit der der Kunde ein Vertragsangebot annimmt, die Angabe seiner Mailadresse oder Rufnummer bekunden allein noch keine Einwilligung in die Zusendung von Werbung per Mail oder SMS.

Ausdrückliche Erklärung

Die Erklärung muss ausdrücklich erfolgen. Der unverlangte Versand von Werbung mittels Mails oder SMS greift stark in die Privatsphäre des Adressaten ein. Eine vorformulierte Einwilligungserklärung, die dem nicht Rechung trägt, ist deshalb unangemessen und nichtig.

Dies gilt etwa für eine „Opt-Out“-Erklärung. Bei einer solchen muss der Kunde ein Kästchen ankreuzen, wenn er seine Einwilligung in die Zusendung von Werbung per Mail oder SMS nicht erteilen will. Unzulässig ist also folgende „Einwilligung in Werbung und Marktforschung“:

„Mit meiner Unterschrift erkläre ich mich einverstanden, dass die von mir ... angegebenen Daten ... für an mich gerichtete Werbung (z. B. Informationen über Sonderangebote, Rabattaktionen) per Post und mittels ggf. von mir beantragter Services (SMS oder E-Mail-Newsletter) sowie zu Zwecken der Marktforschung ausschließlich von der L. GmbH und den Partnerunternehmen ... genutzt werden.

Ω Hier ankreuzen, falls die Einwilligung nicht erteilt wird. ... „

Im Internet findet sich auch die Variante, in der das Kästchen „Ja, ich möchte Werbung per Mail/SMS“ bereits mit einem Häkchen versehen ist. Ein (aufmerksamer) Kunde ohne Interesse an Werbung müsste das Häkchen entfernen. Auch diese Form eines vorformulierten „Unterschiebens“ einer Einwilligung steht einer ausdrücklichen Entscheidung des Kunden entgegen.

Fazit

Die zur Werbung per Mail oder SMS erforderliche Einwilligung kann zwar formularmäßig eingeholt werden, etwa im Rahmen von AGBs und auch durch ein bestimmtes Kästchen zum Ankreuzen (im Netz). Notwendig ist aber eine gesonderte Erklärung durch zusätzliche Unterschrift in einem abgesetzten eigenen Bereich bzw. (im Netz) durch individuelles Markieren eines entsprechenden eigenen Feldes. Der Kunde muss seine Einwilligung stets bewusst und eindeutig (aktiv) erklären, „Opt-In“. Die Einwilligung darf ihm nicht „untergeschoben“ werden, auch wenn er grundsätzlich die Möglichkeit eines „Opt-Out“ hätte.

BGH, Urt. v. 16. Juli 2008 – VIII ZR 348/06 unter www.bundesgerichtshof.de; § 7 Abs.2 Nr.3 UWG; § 307 Abs.2 Nr.1 BGB (Unangemessene Benachteiligung in AGB-Bestimmung).