Kontrollverlust oder: Beiß nie in die Hand, die den Scheck unterschreibt!

von Ulrich Wackerbarth

Jooß fasst in NZG 2011, 1130ff. ein “heißes Eisen” an. “Die Drittanstellung von Vorstandsmitgliedern einer Aktiengesellschaft” sei – entgegen der h.M. – im Prinzip zulässig. Also sollen Vorstände ihren Anstellungsvertrag nicht nur mit der AG, sondern auch mit beliebigen Dritten, vorzugsweise einer Muttergesellschaft schließen können. Und in der Praxis vereinbaren AG und Dritte dann auch noch eine Kostenerstattung, wie eine Entscheidung des Kammergerichts zeigt. Dem ist zu widersprechen.

1. Keine Nichtigkeit der Drittanstellung, aber Pflichtenkollision

Mit Jooß (aaO. 1130f.) kann zunächst die gesellschaftsinterne Organzuständigkeit nicht darüber entscheiden, ob eine Drittanstellung wirksam ist oder nicht. Denn erstens wären kompetenzielle Bedenken jedenfalls mit einer Zustimmung des Aufsichtsrats zur Drittanstellung nun einmal ausgeräumt. Und zweitens steht auch ohne eine solche Zustimmung fest, dass der Vorstand Verträge mit Dritten wirksam abschließen kann. Das folgt schon aus dem Prinzip der Relativität der Schuldverhältnisse, § 88 Abs. 2 AktG muss dafür entgegen Jooß nicht bemüht werden. Richtig ist aber, dass das Aktienrecht nicht Verträge des Vorstands mit Dritten verbietet.

Es geht also um die Frage, ob der Vorstand einen solchen Vertrag abschließen darf. Und auch das ist keine Kompetenzfrage, sondern eine nach den Pflichten, die aus der Bestellung zum Organ für den Vorstand folgen, in erster Linie eine solche nach der organschaftlichen Treuepflicht des Vorstands.

Jooß meint insoweit, dass ein Anstellungsvertrag mit einem Dritten im Zweifel keine Pflichtenkollision für den Vorstand der AG begründe (aaO 1131). Woher er diese Zweifelsregel nimmt, ist nicht ersichtlich. Der Vorstand ist der Bestellungskörperschaft organisationsrechtlich zur Treue verpflichtet, damit kollidiert selbstverständlich seine allgemeine schuldrechtliche Treuepflicht aus dem Drittanstellungsvertrag (§§ 241 Abs. 2, 242 BGB), egal welche konkreten Regeln oder Pflichten dieser Vertrag enthält. Wenn die Interessen der AG und des Dritten nicht identisch sind, kann der Vorstand bei seiner Tätigkeit nur entweder der AG oder dem Dritten die Treue halten.

2. Keine Erst-Recht-Schlüsse aus der Möglichkeit von Doppelmandaten

Die Erst-Recht-Schlüsse, die Jooß gegen solche Überlegungen aus der Zulässigkeit von Doppelmandaten (siehe dazu BGH hier, Kritik an dieser Entscheidung bei Wackerbarth, Der Konzern 2010, 261, 265f.) ziehen will (aaO 1131), sind unangebracht und ihrerseits unzulässig. Bei Doppelmandaten gibt es im Ausgangspunkt zwei Anstellungsverträge und zwei Tätigkeitsbereiche der einen natürlichen Person (Doppel-Vorstand). Das können die (beiden) Aufsichtsräte nach § 88 AktG erlauben, wobei sich allerdings deutliche Zweifel an den insoweit tatsächlich praktizierten Verfahren ergeben (auch dazu Wackerbarth, aaO.). Es ist bei Doppelmandaten aber zu…

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