kick-back-Zahlungen bei Betriebskosten

§ 556 Abs. 1 definiert die Betriebskosten u.a. danach, dass die Kosten tatsächlich entstehen. Dieses Tatbestandsmerkmal macht deutlich, dass der Vermieter Rabatte, Skonti oder sonstige Preisnachlässe an den Mieter weiterzugeben hat (Betriebskostenkommentar/Rips, 3. Aufl., Rz. 1509; zweifelnd: Schmid, Nebenkosten, Rz. 1041). Dabei spielt der Grund der (Gegen-) Leistung keine Rolle. Insbesondere sollen z.B. auch Treuerabatte anzurechnen sein (AG Tiergarten v. 11.5.1987 - 5 C 141/87, GE 1987, 1115). Dies gilt auch für Rückvergütungen („kick-back“), die in der Praxis in unterschiedlichster Form vorkommen (z.B. als Provisionen).

Eine Art dieser – anrechenbaren – Rückvergütungen sind z.B. die Einnahmen aus Münzwaschmaschinen, die zumindest auf die Kosten der Wasserversorgung und des Allgemeinstroms (anteilig) anzurechnen sind (AG Pinneberg v. 25.9.2002 - 69 C 59/02, ZMR 2003, 121). Wann und unter welchen Voraussetzungen der Vermieter (Gegen-) Leitungen des Leistungsträgers auf die entstandenen Betriebskosten anzurechnen hat, ist – soweit ersichtlich – bisher nicht geklärt. Geklärt ist allein, dass sich ein Vermieter strafbar macht, wenn er kick-back-Zahlungen im Prozess bestreitet (BGH v. 2.4.2008 - 5 StR 129/07). Umso mehr ist bei der Bewertung von einschlägigen Tatbeständen oft eine Unsicherheit sichtbar (vgl. Milger, NZM 2008, 1, 7: „… dürfte…“).

M.E. ist vom Kostendeckungsprinzip auszugehen. Danach muss der Vermieter wirtschaftliche Vorteile des Leistungsträgers zugunsten der Mieter anrechnen, die in einem unmittelbaren Zusammenhang mit der Bewirtschaftung der Betriebskosten stehen (Betriebskostenkommentar/Rips, 3. Aufl.,…