Kartellkontrolle von Wasserverbänden: Palmström’sche Logik beim BGH

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„Weil nicht sein kann, was nicht sein darf“: So endet das berühmte Gedicht von Christian Morgenstern „Die unmögliche Tatsache“. Daran fühlt sich erinnert, wer den Beschluss des Bundesgerichtshofes (BGH) vom 18.10.2011 (Az. KVR 9/11) liest, der erst jüngst veröffentlicht worden ist. Danach ist der Niederbarnimer Wasser- und Abwasserzweckverband als Unternehmen im Sinne des Kartellrechtes (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen – GWB) anzusehen.

Das hatte man bis dato mit guten Gründen auch anders sehen können: So hatte noch die Vorinstanz, das OLG Düsseldorf in seinem Beschluss vom 8.12.2010 entschieden, dass ein öffentlich-rechtlicher Trinkwasserversorger, der von seinen Abnehmern aufgrund eines öffentlich-rechtlichen Anschluss- und Benutzungszwangs Gebühren erhebt, kein Unternehmen im Sinne des Kartellrechts sein kann.

Dem Verfahren liegt das kartellrechtliche Missbrauchsverfahren des Bundeskartellamtes (BKartA) gegen die Berliner Wasserbetriebe zugrunde. (Hier haben jüngst die Berliner Wasserbetriebe auf die kartellrechtliche Abmahnung des Bundeskartellamtes mit einer 180-seitigen Stellungnahme reagiert). Im Rahmen dieses Verfahrens hatte das BKartA sogenannte Auskunftsbeschlüsse gegen insgesamt 45 Trinkwasserversorgungsunternehmen erlassen, darunter auch den Zweckverband aus Niederbarnim.

Grundsätzlich ist kartellrechtlich schon lange entschieden, dass auch Körperschaften des öffentlichen Rechts Unternehmen im Sinne des Kartellrechts sein können, wenn und soweit sie wirtschaftlich tätig sind. Wenn die öffentliche Hand in (potentiellen) Wettbewerb zu privaten Unternehmen tritt, soll sie sich auch dem Wettbewerbsrecht beugen müssen. Eine Ausnahme hat der BGH bisher in den Fällen gemacht, dass die betreffende Körperschaft ihre Leistungsbeziehung zu den Abnehmern öffentlich-rechtlich organisiert. Dahinter steckt der Gedanke, dass der kartellrechtlichen Kontrolle nur privatrechtliche Leistungsbeziehungen zugänglich sind.

Mit dem vorliegenden Beschluss des BGH steht jetzt außer Zweifel, dass Bundes- und Landeskartellbehörden in Zukunft alle Wasserversorgungsunternehmen befragen dürfen, ob die Beziehung zwischen Versorgungsunternehmen und seinen Abnehmern eine öffentlich-rechtliche ist oder nicht. Die wichtige und umstrittene Frage nach der kartellrechtlichen Kontrolle von hoheitlichen Gebühren bleibt dabei allerdings offen; ebenso die Frage, was gilt, wenn es in der Hand des Wasserversorgers liegt, die Leistungsbeziehung hoheitlich bzw. privatrechtlich zu organisieren.

Zur Begründung bemüht der BGH seinen bereits Anfang der 1960er Jahre aufgestellten Grundsatz von der „Doppelqualifikation“ staatlichen Handelns. Ein öffentlich-rechtlicher Versorger ist damit trotz Gebührenerhebung als Unternehmen anzusehen, wenn die betreffende öffentlich-rechtliche Körperschaft in einer „Wettbewerbsbeziehung zu ander…