IT-Ausschreibung der Landeshauptstadt Düsseldorf in Höhe von ca. 8 Mio. EUR: Wo bleibt der Mittelstand?

Die Landeshauptstadt Düsseldorf schreibt derzeit einen Rahmenvertrag für die Beschaffung von IT-Leistungen in Höhe von über 8 Mio. EUR EU-weit im Offenen Verfahren aus (EU-Bekanntmachung 2009/S 245-35128). Die Leistung umfasst unter anderem den Einkauf von ca. 6158 PC’s, 1537 Notebooks, 5661 TFT-Monitore, 520 TFT-Monitore 19 ” mit Sicherheitsglas, 150 Server, Drucker und ca. 4360 Installationen. Offensichtlich ein lukratives Auftragsvolumen für Unternehmen. Allerdings: Eine Aufteilung in Teil- oder Fachlose findet nicht statt. Ein erneuter Anlass, die Mittelstandsklausel des § 97 Abs. 3 GWB näher zu betrachten.

§ 97 Abs. 3 GWB bestimmt:

„Mittelständische Interessen sind bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vornehmlich zu berücksichtigen. Leistungen sind in der Menge aufgeteilt (Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) zu vergeben. Mehrere Teil- oder Fachlose dürfen zusammen vergeben werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Wird ein Unternehmen, das nicht öffentlicher Auftraggeber ist, mit der Wahrnehmung oder Durchführung einer öffentlichen Aufgabe betraut, verpflichtet der Auftraggeber das Unternehmen, sofern es Unteraufträge an Dritte vergibt, nach den Sätzen 1 bis 3 zu verfahren.“

Die IT-Ausschreibung der Landeshauptstadt Düsseldorf hat die Leistungen weder in der Menge (etwa Trennung der Ausschreibung von PCs, Drucker, Laptops) noch nach Art (etwa Trennung der Einkaufs- von den Installationsleistungen) aufgeteilt. § 97 Abs. 3 Satz 1 GWB scheint damit augenscheinlich nicht eingehalten.

§ 97 Abs. 3 Satz 3 GWB macht allerdings eine Ausnahme: Mehrere Teil- und Fachlose dürfen zusammen vergeben werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern.

Zweck der Ausnahmevorschrift ist, dem öffentlichen Auftraggeber keine völlig unwirtschaftlichen oder technisch unsinnigen oder undurchführbaren Entscheidungen aufzudrängen. Schließlich gebietet auch die Gesamtzielsetzung des Vergaberechts, nämlich eine an Wirtschaftlichkeitsgesichtspunkten orientierte Beschaffung zu erreichen, eine ausnahmsweise Abweichung von der Losvergabe, wenn diese im konkreten Fall in hohem Maße unwirtschaftlich wäre.

Es besteht damit ein Regel-/Ausnahmeverhältnis zwischen Los- und Gesamtvergabe. Dabei gebietet der Ausnahmecharakter eine restriktive Auslegung der Zulässigkeit einer Gesamtvergabe. Dies war bereits unter der alten Fassung der Mittelstandklausel herrschende Auffassung. Mit der neuen Fassung der Mittelstandklausel wurde nach Auffassung des Autors die Gesamtvergabe weiterhin erschwert.

So heißt es in der Begründung des Regierungsentwurfs zu § 97 Abs. 3 GWB vom 03.03.2008, S. 8:

„Die öffentliche Auftragsvergabe geht vielfach mit einer marktstarken Stellung eines öffentlichen Auftraggebers einher. Es ist daher im Interesse der vorwiegend mittelständisch strukturie…