Ist die Ausnutzung der Ermächtigung gemäß § 169 AktG durch den Vorstand bereits vor Eintragung der zugrunde liegenden Satzungsänderung möglich?

Mit Hauptversammlungsbeschluss vom 22.6.2011 wurde der Vorstand der S** P** AG gemäß § 169 AktG ermächtigt, für höchstens 5 Jahre nach Eintragung der Satzungsänderung im Firmenbuch mit Zustimmung des Aufsichtsrates das Grundkapital gegen Bareinlage oder Sacheinlage um bis zu Nominale € 7.500.000 durch Ausgabe von bis zu 7.500.000 auf Namen lautende Stückaktien zum Mindestausgabebetrag von je € 1,-- zu erhöhen und den Ausgabekurs sowie die Ausgabebedingungen im Einvernehmen mit dem Aufsichtsrat festzusetzen. Der Vorstand wurde weiters ermächtigt, mit Zustimmung des Aufsichtsrats das Bezugsrecht der Aktionäre auszuschließen. Der Aufsichtsrat wurde ermächtigt, Änderungen der Satzung, die sich durch die Ausgabe von Aktien aus dem genehmigten Kapital ergeben, zu beschließen. Diese Ermächtigung wurde am 5.7.2011 samt der entsprechenden Ergänzung der Satzung in Punkt III. im Firmenbuch eingetragen. Bereits am 22.6.2011 nahm der Vorstand der AG von der Ermächtigung, das genehmigte Kapital teilweise auszunutzen, Gebrauch und fasste folgenden Beschluss: Das Grundkapital der Gesellschaft von derzeit € 15.000.000 wird um € 562.000 auf € 15.562.000 durch Ausgabe von 562.000 neuen auf Namen lautenden Stückaktien zum Ausgabebetrag von insgesamt € 10.003.600 (Nominale zuzüglich Agio von € 9.441.600) erhöht. … Das Bezugsrecht der Aktionäre ist ausgeschlossen. Zum Bezug der genannten Stückaktien wird ausschließlich … zugelassen. Der Beschluss wurde dem Aufsichtsrat der Gesellschaft vorgelegt, der am 7.7.2011 folgenden Beschluss fasste: Der Aufsichtsrat erteilt dem vom Vorstand am 22.6.2011 gefassten Beschluss seine Zustimmung, mit dem das genehmigte Kapital … teilweise ausgenutzt wird, in dem das Grundkapital der Gesellschaft …. auf € 15.562.000 …. erhöht wird. Gemäß der in Hauptversammlung vom 22.6.2011 erteilten Ermächtigung beschließt der Aufsichtsrat, bedingt durch die Durchführung der Kapitalerhöhung, dass Punkt III. der Satzung folgende Fassung erhält: …. Ausgehend von diesem Sachverhalt stellt sich nunmehr die interessante Frage, ob der Vorstand vor Firmenbucheintragung der Ermächtigung gemäß § 169 AktG bzw. der entsprechenden Satzungsänderung von dieser bereits Gebrauch machen kann. Dazu vertreten Nagele/Lux Folgendes: Die Satzungsänderung mit der Ermächtigung des Vorstandes wird gemäß § 148 Abs 3 AktG erst mit Eintragung im Firmenbuch wirksam (Nagele/Lux in Jabornegg/Strasser, AktG § 169 Rz 7). Aus diesem Grund ist auch im Zeichnungsschein wegen § 170 Abs 1 Satz 2 AktG statt des Datums des Kapitalerhöhungsbeschlusses der Hauptversammlung (iSd § 152 Abs 1 Satz 2 Z 1 AktG) der Tag der Eintragung der von der Hauptversammlung beschlossenen Satzungsänderung im Firmenbuch anzuführen, da erst mit der Firmenbucheintragung die Ermächtigung wirksam wird (Nagele/Lux aaO, AktG § 170 Rz 3). Demgegenüber führt Winner aus: Der Vorstand kann seinen Beschluss auch bedingt fassen und dabei insbesondere auf die Marktverh……