Insolvenzrechtliche Probleme des Cash-Poolings seit Inkrafttreten des MoMiG

Von Rechtsanwalt Reinhard Willemsen, Luther Rechtsanwaltsgesellschaft mbH München

Das Cash-Pooling ist als ein wichtiges Instrument zur Erhöhung der konzerninternen Finanzierung und Liquidität sowie zur Optimierung der Zinsen in größeren Unternehmen heutzutage international gängige Praxis. Dabei werden das physische Cash-Pooling und das virtuelle Pooling unterschieden. Beim physischen Cash-Pooling werden die Salden der einzelnen Gesellschaftskonten üblicherweise am Tagesschluss auf ein Zielkonto abgeschlossen, dessen Inhaber die Mutter- oder eine Betreibergesellschaft ist. Die einzelnen Gesellschaftskonten werden entweder auf Null gestellt - dann spricht man von einem „zero balancing“ - oder bis zu vereinbarten Beträgen ausgeglichen (Target-Pooling). Findet eine Glattstellung eines Gesellschaftskontos zu Lasten des Zielkontos statt, gewährt rechtlich die Muttergesellschaft der Tochter ein Darlehen, man spricht von „downstream loans“, erfolgt die Glattstellung zugunsten des Pool-Kontos (Zielkonto), handelt es sich um ein Darlehen der Tochter an die Mutter, sogenannte „upstream loans“.

Demgegenüber finden beim virtuellen Pooling keine tatsächlichen, sondern nur virtuelle Verrechnungen statt, ohne dass sich die Guthaben der Einzelkonten ändern. Das virtuelle Pooling wird vorwiegend zur Zinsoptimierung genutzt und nicht zur Erhöhung der Liquidität in Form konzernweiter Verrechnungen oder Darlehen. Die nachfolgenden Ausführungen zum Cash-Pooling beziehen sich daher auf das üblichere physische Cash-Pooling.

Für in Deutschland ansässige Konzernunternehmen war das Cash-Pooling lange Zeit wegen der fehlenden rechtlichen Grundlage und spätestens seit der ablehnenden BGH-Entscheidung vom November 2003 (BB 2004, 293 ff.) im Hinblick auf die upstream-loans problematisch geworden. Durch das MoMiG wollte der Gesetzgeber diesen Nachteil des Wirtschaftsstandorts Deutschland ausräumen und das Cash-Pooling stärken, indem er beispielsweise entgegen der früheren Rechtslage nun auch die Einbeziehung von Einlagen in einen Cash-Pool anerkennt, wenn Deckung durch einen vollwertigen Rückgewähranspruch besteht, § 19 Abs. 5 GmbHG.

Allerdings führt die Abschaffung der Regeln zum Eigenkapitalersatzrecht für das Cash-Pooling zu erheblichen neuen insolvenzrechtlichen Haftungsrisiken, die der Gesetzgeber in diesem Ausmaß wohl übersehen hat. Durch den Verzicht auf die Einschränkung der insolvenzrechtlichen Anfechtungsregeln auf „eigenkapitalersetzende Darlehen“ können nunmehr alle Rückzahlungen auf Gesellschafterdarlehen, die innerhalb eines Jahres vor Insolvenzantrag erfolgten, gemäß §§ 135, 143 III InsO angefochten werden (für die Bestellung von Sicherheiten beträgt die Frist sogar zehn Jahre). Sie sind dann durch den entsprechenden Gesellschafter ……