Hat der BGH ein gespaltenes Verhältnis zur kartellrechtlichen Kontrolle von Wasserpreisen?

Über kaum ein Thema wird im Kartellrecht so intensiv diskutiert wie über die Frage, unter welchen Voraussetzungen Unternehmen der öffentlichen Hand bei der Wahrnehmung von Aufgaben der Daseinsfürsorge kartellrechtlichen Beschränkungen unterliegen. Mit einem jetzt veröffentlichten Beschluss vom 18.10.2011 (KVR 9/11 – „Niederbarnimer Wasserverband“) hat der BGH dieser Diskussion eine weitere Facette hinzugefügt.

Der Beschluss:

Thematisch zu verorten ist der Beschluss des BGH in die kartellbehördliche Überprüfung vermeintlich missbräuchlich überhöhter Wasserpreise, die spätestens seit der viel beachteten Entscheidung des BGH vom 02.02.2010 (KVR 66/08 – „Wasserpreise Wetzlar“) in der tagespolitischen Diskussion und in der Praxis der Kartellbehörden ersichtlich an Bedeutung hinzugewonnen hat. Der Vorwurf der Kartellbehörden gegen die Wasserversorger lautet in der Regel, dass diese ihre Monopolstellung dazu ausnutzen, gegenüber Verbrauchern überhöhte Entgelte zu berechnen. Bei ihrer Prüfung vergleichen die Kartellbehörden regelmäßig z.B. Entgelte und Kostenstrukturen unterschiedlicher Wasserversorger, um daraus Rückschlüsse auf ein (vermeintlich) missbräuchliches Verhalten ziehen zu können.

Entsprechend verlangte das Bundeskartellamt in dem dem Beschluss zugrunde liegennden Verfahren gegen den Berliner Wasserversorger BWB von insgesamt 45 Wasserversorgungsunternehmen, darunter der Niederbarnimer Wasser- und Abwasserzweckverband („Zweckverband“), Auskünfte unter anderem über ihre Kosten, Entgelte und Erlöse. Gestützt wurden diese Auskunftsersuchen auf § 59 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 GWB. Der Zweckverband wehrte sich hiergegen insbesondere mit dem Argument, dass § 59 GWB nur „Unternehmen“ zur Erteilung von Auskünften verpflichte. Als öffentlich-rechtliche Körperschaft erhebe er aber für die Versorgung seiner Abnehmer Trinkwassergebühren auf der Grundlage einer vom ihm erlassenen öffentlich-rechtlichen Satzung. Gemäß dieser Satzung bestehe für die Eigentümer der in seinem Gebiet liegenden Grundstücke ein Anschluss- und Benutzungszwang. Somit werde er hoheitlich und gerade nicht als Unternehmen tätig.

Während das zunächst angerufene OLG Düsseldorf (Beschluss vom 8.12.2010, VI 2 Kart 1/10 (V) – „Wasserversorger“) sich der Argumentation noch anzuschließen vermochte, sah der BGH dies freilich ganz anders: Jedenfalls für die Zwecke des § 59 Abs. 1 GWB sei der Zweckverband als „Unternehmen“ anzusehen. Der Zweckverband müsse deshalb die angeforderten Auskünfte unabhängig von seiner Rechtsform und von der Ausgestaltung der Leistungsbeziehungen zu seinen Abnehmern erteilen.

Zu der Frage ob diese Leistungsbeziehungen an sich, namentlich aufgrund ihres öffentlich-rechtlichen Charakters, überhaupt der kartellrechtlichen Missbrauchskontrolle unterliegen können, wollte sich der BGH nicht ab…