Gewerbsmäßiges Einschleusen von Ausländerinnen

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs war bei der Frage, ob sich ein Ausländer durch die Aufnahme einer Arbeit nach damaliger Rechtslage wegen unerlaubten Aufenthalts gemäß § 92 AuslG – und wer ihm hierbei behilflich war, als Gehilfe – strafbar machen konnte, zunächst danach zu unterscheiden, ob der Ausländer über ein formell gültiges Visum verfügte oder nicht.

War ein solches erteilt, entfaltete es Tatbestandswirkung unabhängig von seiner materiellrechtlichen Richtigkeit; der Aufenthalt war daher auch dann erlaubt, wenn das Visum den Aufenthalt zum Zwecke der Erwerbstätigkeit nicht umfasste oder rechtsmissbräuchlich erlangt worden war.

Demgegenüber ist der Ansatz, für die Beurteilung der Strafbarkeit des Angeklagten wegen gewerbsmäßigen Einschleusens von Ausländern allein darauf abzustellen, ob die in den beiden Bordellen tätigen ausländischen Prostituierten eine Arbeitserlaubnis hatten oder nicht, im Ausgangspunkt in den Fällen zutreffend, in denen der Ausländer für die Einreise kein Visum benötigt, solange er keine Erwerbstätigkeit aufnimmt. In diesem Fall kann sich der Ausländer, der gleichwohl arbeitet, durch die Arbeitsaufnahme wegen unerlaubten Aufenthalts strafbar machen, die Unterstützung hierbei eine Beihilfehandlung darstellen.

Insofern ist jedoch bei der rechtlichen Bewertung des Tatgeschehens das für die Entscheidung maßgebliche Regelungsgefüge zu beachten, das sich aus dem Ineinandergreifen nationaler und unionsrechtlicher Vorschriften ergibt.

Die Staaten der Europäischen Union haben gemäß Art. 1 der EU-VisaVO in Verbindung mit den zugehörigen Anhängen I und II für die Zeit ab dem 10.04.2001 unionseinheitlich verbindlich festgelegt, ob und unter welchen Voraussetzungen Staatsangehörige von Drittländern beim Überschreiten der Außengrenzen der EU im Besitz eines Visums sein mussten (sog. Positiv- bzw. Negativstaaten). Wegen des allgemeinen unionsrechtlichen Anwendungsvorrangs im Fall der Kollision zwischen nationalem und Unionsrecht gehen diese Bestimmungen der EU-Visa-VO dem inzwischen aufgehobenen AuslG wie auch dem an seine Stelle getretenen AufenthG vor. Anders als das deutsche Recht, das im Visum sowohl eine Einreise- als auch eine Aufenthaltsgenehmigung sieht, regelt die EU-Visa-VO die Einreise über eine Außengrenze der EU. Der erlaubte Aufenthalt eines nach der EU-Visa-VO visumsfrei nach Deutschland eingereisten Drittausländers ergibt sich vorrangig aus Art.20 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Schengener Durchführungsübereinkommen (SDÜ), bei dem es sich ebenfalls um unmittelbar anzuwendendes, den nationalen Bestimmungen vorgehendes Recht handelt.

Art.20 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 SDÜ stellt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Aufenthalts nicht auf eine beabsichtigte Erwerbstätigkeit ab. Jedoch erlaubt Art. 4 Abs. 3 EU-Visa-VO i.V.m. Anhang II den einzelnen Mitgliedsstaaten der EU, Ausnahmen von der Visumsbefreiung für so…