Fristlose Kündigung wegen Zahlungsverzug = Eigentor des abrechnungssäumigen Vermieters?

Nach der Rechtsprechung des für das Wohnraummietrecht zuständigen VIII. Zivilsenats des BGH (Urteil v. 9.3.2005 - VIII ZR 57/04, NJW 2005, 1499 = NZM 2005, 373) kann der Mieter die vollständige Erstattung der geleisteten Abschlagszahlungen verlangen, wenn der Vermieter seiner Pflicht zur Abrechnung der Betriebskosten nicht innerhalb angemessener Frist nachkommt. Diese Auffassung basiert nicht auf Besonderheiten des Wohnraummietrechts und kann daher auch in der Gewerberaummiete angewendet werden, wenn der Vermieter nach Beendigung des Mietverhältnisses für die gesamte Mietzeit bisher keine formell ordnungsgemäße Abrechnung vorgelegt hat (OLG Düsseldorf v. 8.5.2008 - I-10 U 8/08, OLGReport 2008, 660 = ZMR 2008, 890).

Fall: der abrechnungssäumige Vermieter erklärt die fristlose Kündigung, weil der Mieter zwei Monate keine Miete für die Wohnung gezahlt hat. Im Gegenzug erklärt der Mieter die Aufrechnung mit den Vorauszahlungen für die vergangenen Abrechnungsperioden, soweit die Abrechnungsfrist abgelaufen war. Greift nun § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB (Zahlung innerhalb der Schonfrist)?

Der BGH hat den Rückzahlungsanspruch aus einer ergänzenden Vertragsauslegung hergeleitet. Danach muss der hypothetische Parteiwille ermittelt und der Vertrag zu Ende gedacht werden,…