Errichtende Umwandlung auf eine GmbH & Co KG erfordert positiven Verkehrswert der umzuwandelnden Kapitalgesellschaft

Im Firmenbuch ist zu FN ** die r**2 GmbH mit dem Sitz in I** eingetragen; deren geschäftsführender Alleingesellschafter mit einem zur Hälfte einbezahlten Stammkapital von € 35.000 ist Christoph R**. Zu FN ** ist im Firmenbuch die r** GmbH mit dem Sitz in I** eingetragen; auch deren geschäftsführender Alleingesellschafter ist mit einem zur Hälfte einbezahlten Stammkapital von € 35.000 Christoph R**. In der Generalversammlung vom 21.12.2011 der r**2 GmbH wurde beschlossen, die Gesellschaft auf die gleichzeitig errichtete r** GmbH & Co KG nach den Vorschriften des Umwandlungsgesetzes … auf der Basis der „Umwandlungsbilanz“ zum 31.3.2011 durch Übertragung ihres Vermögens als Ganzes im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf die durch diesen Umwandlungsvorgang entstehende r** GmbH & Co KG errichtend umzuwandeln. Der Umwandlung wurde ein Umwandlungsvertrag vom 21.12.2011, der gleichzeitig genehmigt wurde, zugrunde gelegt. [Richtigerweise wäre vom Geschäftsführer der r**2 GmbH ein Umwandlungsplan zu erstellen gewesen, wobei – da dieser am Umwandlungsvertrag mitgewirkt hat – die diesbezügliche Fehlbezeichnung mE kein Eintragungshindernis darstellt]. Der errichteten r** GmbH & Co KG gehören die r** GmbH als Komplementärgesellschafterin und Christoph R** als Kommanditist (laut Anmeldung mit einer „Kapitaleinlage“ von € 35.000) an, die r** GmbH ist nur Arbeitsgesellschafterin und am Vermögen der KG nicht beteiligt. In der Umwandlungsbilanz wird ein Firmenwert von € 90.000 aktiviert, woraus sich ein positives Umwandlungskapital von € 27.600 ergibt. Ohne Ansatz dieses Firmenwertes in der – richtigerweise – zugrunde zu legenden Schlussbilanz der r**2 GmbH weist die umzuwandelnde GmbH ein negatives Eigenkapital von € 62.400 aus. Neben anderen gesondert aufzugreifenden Punkten ergibt sich bei diesem Sachverhalt im Hinblick auf das Judikat des OGH vom 29.5.2008, 2 Ob 225/07p (mit dessen Konsequenzen für die Praxis ich mich bereits im Beitrag vom 7.9.2010 auseinandergesetzt habe), folgende Fragestellung: Die genannte (viel diskutierte und kritisierte) Entscheidung beschäftigt sich mit der Frage der Kapitalerhaltung bei der GmbH & Co KG im engeren Sinn. Der OGH bejaht die analoge Anwendung der §§ 82 f GmbHG auf eine KG, bei der kein unbeschränkt haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist. Er führt aus, dass Personengesellschaften, bei denen keine natürliche Person unbeschränkt haftet, in mehreren Gesetzen, die den Schutz der Gesellschaftsgläubiger verfolgen, Kapitalgesellschaften gleichgestellt wurden. Auch das Verbot der Einlagenrückgewähr diene dem Gläubigerschutz, weshalb es auf GmbH & Co KGs im engeren Sinn im Verhältnis zu ihren Kommanditisten analog anzuwenden sei. Wenn demnach die Kapitalerhaltungsnormen auf die GmbH & Co KG anzuwenden sind, muss dies wohl auch für die Kapitalaufbringungsregeln gelten. Daraus folgt, dass bei einer errichtenden Umwandlung einer GmbH auf eine GmbH & Co KG gem § 5 UmwG , bei der eine (neue) Kompl…