Energiewirtschaftsrecht vs. Arbeitnehmermitbestimmung im Aufsichtsrat – gesetzgeberisch angeordnete „Flucht aus der Mitbestimmung“?

Für vertikal integrierte Energieversorgungsunternehmen (EVU) schreiben die §§ 6 ff. Energiewirtschaftsgesetz (EnWG) eine rechtliche, operationelle und informationelle Entflechtung (sog. „Unbundling“) vor. Ziel dieser Entflechtung ist die strikte Trennung der energiewirtschaftlichen Funktionen Produktion, Vertrieb und Speicherung einerseits von der netzbezogenen Übertragung/Fernleitung sowie Verteilung andererseits.

Diese Trennung soll Transparenz und eine diskriminierungsfreie Ausgestaltung und Abwicklung des Netzbetriebs mit dem Ziel eines wirksamen Wettbewerbs bei der Versorgung mit Elektrizität und Gas gewährleisten. Ferner soll möglichen verdeckten Quersubventionen zwischen dem Netzbetrieb und den anderen Geschäftsbereichen des EVU die Grundlage entzogen werden.

Konzernstrukturen zwischen EVU und Netzbetreibergesellschaft sind damit allerdings nicht ausgeschlossen und das führt natürlich zu einem gewissen Spannungsverhältnis zwischen den Unbundlingvorgaben des EnWG und den gesellschafts- bzw. konzernrechtlichen Informations-, Weisungs- und Kontrollrechten. Dies gilt insbesondere für (aktienrechtliche) Auskunftsrechte und Kontrollkompetenzen des Aufsichtsrats.

LG Düsseldorf als Vorreiter

Die Rechtsprechung hatte bislang kaum Gelegenheit klarzustellen, welche Grenzen die Unbundlingvorgaben für die Bestimmung, Besetzung und Kompetenzen von Aufsichtsräten enthalten. In seinem vor kurzem veröffentlichten Beschluss vom 19.08.2011 (33 O 46/11 (AktE)) hat das LG Düsseldorf nun allerdings – soweit ersichtlich – als erstes Gericht zu dem Verhältnis von EnWG und Gesellschaftsrecht Stellung genommen – und dies auch noch in einem gerade arbeitsrechtlich spannenden Zusammenhang. Das LG Düsseldorf hatte nämlich die Frage zu beantworten, ob die Unbundlingvorgaben des EnWG die Regeln des MitbestG über die Bildung eines paritätisch mitbestimmten Aufsichtsrats einschränken. Es ging um nicht weniger als die Frage, ob der Gesetzgeber für energiewirtschaftliche Konzernmütter eine „Flucht aus der Mitbestimmung“ angeordnet hat.

Überlagerung des MitbestG durch das EnWG?

In dem entschiedenen Fall hatte das EVU als herrschendes Konzernunternehmen (§§ 17, 18 Abs. 1 AktG) unter Hinweis auf die Entflechtungsvorgaben des EnWG die Errichtung eines nach dem MitbestG paritätisch mit Anteilseigner- und Arbeitnehmervertretern besetzten Aufsichtsrats abgelehnt. Der für die Anwendbarkeit des MitbestG maßgebliche Schwellenwert von regelmäßig mehr als 2000 beschäftigten Arbeitnehmern (§ 1 Abs. 1, 6, 7 MitbestG) war bei dem EVU nur erreicht, wenn die Arbeitnehmer der vom EVU beherrschten Netzgesellschaften nach der Konzernklausel des § 5 Abs. 1 MitbestG als Arbeitnehmer des EVU galten, sie ihm also zuzurechnen waren. Das EVU hatte hiergegen eingewandt, § 8 Abs. 4 EnWG a.F. (≈ § 7 a…