Einzug der Moderne in die Energie-Fusionskontrolle

Seit der Pressemitteilung des Bundeskartellamts vom 09.12.2011 über die Freigabe einer 24 %-igen Beteiligung von RWE an den Stadtwerken Unna (Gesch.-Z.: B 8-91/11) wartete die Branche mit Spannung auf die Veröffentlichung der Freigabeentscheidung (vgl. meine damaligen Anmerkungen). Diese wurde nun am 11.01.2012 auf der Internetseite des Bundeskartellamts veröffentlicht.

Das Bundeskartellamt musste sich in dem Fall insbesondere mit der Frage auseinandersetzen, ob die in der Vergangenheit vertretene Einschätzung weiterhin richtig ist, dass durch den Erwerb von Beteiligungen an Stadtwerken durch die beiden großen sogenannten "Verbundunternehmen" eine marktbeherrschende Stellung dieser auf dem Markt für die Erzeugung und den Erstabsatz von Strom verstärkt wird. In dieser Frage bringt die aktuelle Entscheidung eine Neubewertung. Mit ihr ist auch die Energie-Fusionskontrolle in der Moderne angekommen.

Doch im Einzelnen:

Zusammenschlusstatbestand

Das Bundeskartellamt bejaht zunächst das Vorliegen des Zusammenschlusstatbestands der Erlangung wettbewerblich erheblichen Einflusses nach § 37 Abs. 1 Nr. 4 GWB. Im Einklang mit seiner früheren gerichtlich bestätigten Praxis stellt es auf das Vorliegen von Plusfaktoren ab.

Marktbeherrschende Stellung

In der Frage des Vorliegens einer marktbeherrschenden Stellung knüpft es zunächst an die früher, ebenfalls gerichtlich bestätigte Entscheidungspraxis an, nach der von einem marktbeherrschenden Duopol der Unternehmen RWE und E.ON auf dem Markt für den Erstabsatz von Strom ausgegangen wurde. Das Bundeskartellamt weist darauf hin, dass sich die Marktverhältnisse seither weiterentwickelt hätten. Es geht sodann auf seine bereits in der Sektoruntersuchung Stromerzeugung/Stromhandel vorgenommene Pivotalanalyse zur Feststellung von Einzelmarktbeherrschung auf dem Markt für den Erstabsatz von Strom ein. Maßgeblicher Maßstab für die Feststellung von Marktbeherrschung ist danach, ob ein Unternehmen in einer hinreichenden Zahl von Stunden im Jahr pivotal ist, d.h. mit seinen Erzeugungskapazitäten zur Deckung des Strombedarfs zu einem bestimmten Zeitpunkt unverzichtbar ist. Ob RWE diese Voraussetzung erfüllt, lässt das Bundeskartellamt offen. Das Bundeskartellamt ließ die Frage der Marktbeherrschung insgesamt offen und ging jedenfalls nicht von einer Verstärkung aus.

Keine Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung

Wie das Bundeskartellamt bereits in seiner Pressemitteilung vom 09.12.2011 festgehalten hatte, war das Zusammenschlussvorhaben jedenfalls mangels Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung freizugeben. Ausgehend von der traditionellen Auffassung des deutschen Kartellrechts, dass es für eine Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung nicht auf eine spürbare Verschlechterung der Marktstruktur ankommt, prüft das Bundeskartellamt zunächst die horizontalen Auswirkungen, also i…