Einstellungsanspruch bei der Konkurrentenklage?

”Konkurrentenklagen” sind - bereits sprachlich - ein absolut einzigartiges und sehr typisch deutsches Phänomen. Es darf angenommen werden, dass die meisten Menschen überhaupt nicht wissen, was eine “Konkurrentenklage” auch nur im Entferntesten sein könnte. Tatsächlich klagt der Konkurrent um eine zu besetzende Stelle dagegen, dass ein anderer Bewerber den Vorzug bekommen soll. Überrascht? Nun, das ist auch etwas, das sich auf den öffentlichen Dienst beschränkt. In der privaten Wirtschaft kann (natürlich) niemand unmittelbar die Gerichte anrufen, wenn seine Bewerbung erfolglos war. Eine ganz persönliche Umfragestatistik zeigt aber, dass auch im öffentlichen Dienst trotzdem längst nicht jeder weiß, dass es so etwas gibt.

Wir nutzen eine hochinteressante und sehr wichtige neuere Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts (Urteil vom 24.03.2009 - 9 AZR 277/08, z.B. NZA 2009, 901), um dieses Thema zu ventilieren. Aber zunächst müsste einfach etwas Dampf abgelassen werden.

1. Konkurrentenklagen gibt es fast, seit es das Grundgesetz gibt. Was hat das Grundgesetz eigentlich damit zu tun? Nun, hier fängt die (typisch) deutsche Spezialität an. Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes lautet:

“Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.”

Wird man dadurch schlauer? Ich persönlich gebe zu, dass ich bis heute bei einem “öffentlichen Amt” ganz unjuristisch an den Stuttgarter Oberbürgermeister, den Ministerpräsidenten eines Bundeslandes, den Regierenden Bürgermeister von Berlin oder so etwas in dieser Art denke. Ich muss mir bis heute verkneifen, so etwas vor Gericht zu äußern. Der gemeine Jurist könnte aus der Grundgesetzformulierung allenfalls noch folgern, dass ein “öffentliches Amt”, wenn es schon im Grundgesetz steht (unpassenderweise übrigens im Kapitel “Der Bund und die Länder”, als hätte das etwas mit der Qualifikation der öffentlichen Ämter zu tun), solche Ämter meint, in denen eine hoheitliche Tätigkeit ausgeübt wird. Das sind, ganz grob gesagt, solche Tätigkeiten, bei denen der Staat dem Bürger unmittelbar gegenübertritt und ins Auge sieht. Der Begriff war mal ein bisschen weiter als er es heute ist, je weiter man in der Geschichte der Bundesrepublik zurückgeht. Es gab Zeiten, in denen der Verkauf von Fahrkarten der Deutschen Bundesbahn, die Tätigkeit des Lokführers und das Austragen von Briefen auch als hoheitliche Tätigkeiten angesehen wurden. Viel ist davon natürlich nicht mehr übrig, aber man könnte ja an Tätigkeiten wie Polizisten, Feuerwehrleute oder auch das Bundeskartellamt denken. Weit gefehlt. Es hat offensichtlich nie einen Streit darüber gegeben, dass “öffentliche Ämter” im Sinne von Art. 33 Abs. 2 GG nicht bloß Ämter sind, sondern alle Stellen öffentlichen Dienst. Ja, Sie haben richtig gehört: Egal, ob es sich um den Pförtner am Parkplatz einer Bundesbehörde in Berlin, deren Direktor, di…