Dritter Börsengang der Telekom und die Folgen – Erwiderung zum Arbeitskreis DT III-Urteil

Von Ulrich Wackerbarth

Es ist einfach, juristische Thesen zur Diskussion zu stellen, weil man weder vollständige Rechenschaft über ihre Herleitung legen muss noch gezwungen ist, eine konsequente Folgenabschätzung zu leisten. Sollen diese komplizierte Aufgabe doch andere übernehmen. Nun denn: hier eine Kritik zu den vom Arbeitskreis “Deutsche Telekom III-Urteil” in CF Law 2011, 377 ff. ausdrücklich “zur Diskussion” gestellten Thesen. Bekanntlich hatte der BGH in seiner Entscheidung vom 31.5.2011 die KfW, die über eine Zweitmarktplatzierung einen Teil ihrer Telekom-Aktien verkauft hatte, aus § 57 AktG für verpflichtet gehalten, das Risiko der anschließenden Prospekthaftung zu übernehmen. Die Thesen des Arbeitskreises sind erkennbar davon geleitet, einen Schutzwall vor der Telekom-III-Entscheidung des BGH für ausstiegswillige Investoren aufzubauen. An der entscheidenden Stelle muss dies mißlingen, wenn man den BGH ernst nehmen will. Zu den Thesen im Einzelnen:

1. Interessenlage

An der Durchführung eines Börsengangs habe (in aller Regel auch) die Gesellschaft ein erhebliches Interesse: Unabhängigkeit vom derzeitigen Hauptaktionär, verbesserte Refinanzierungsmöglichkeiten am Kapitalmarkt, Steigerung des Bekanntheitsgrades des Unternehmens der Gesellschaft, dadurch Gewinnung neuer Kundenkreise. Diese These beschreibt letztlich nur den Hintergrund von Börsengängen; ihr ist vollumfänglich zuzustimmen.

2. Bilanzierbarkeit von Vorteilen

§ 57 Abs. 1 AktG verlange – entgegen dem Urteil – keinen bilanzierbaren Vorteil, vielmehr reiche ein konkreter und bezifferbarer Vorteil der Gesellschaft aus, um eine Leistung an einen Aktionär ihre Wirkung als Einlagenrückgewähr zu nehmen.

Soweit diese These lediglich die Möglichkeit anspricht, dass bei Austauschgeschäften die Gegenleistung des Aktionärs nicht bilanzierbar (sondern nur ihren Preis wert) zu sein braucht, trifft sie zu. Das betrifft aber nur die Frage, ob in einem Austauschgeschäft eine Zuwendung an den Aktionär zu sehen ist oder nicht. Man kann hingegen nicht den Blick von einer Zuwendung nehmen, ihn gleichsam schweifen und nach anderen — mittelbaren — Vorteilen der Gesellschaft suchen lassen. § 57 AktG verbietet sämtliche vermögenswerten Zuwendungen der Gesellschaft an einen Aktionär. Liegt eine Zuwendung vor, so kann sie nicht durch irgendwelche mittelbaren Vorteile der Gesellschaft gerechtfertigt werden, auch wenn sie bezifferbar sind. Insofern treffen die Ausführungen des BGH in Tz. 25 f. zu.

3. (Keine) Bezifferbarkeit von Vorteilen

Bei einem Börsengang liege keine Einlagenrückgewähr vor, wenn die bezifferbaren Vorteile der Gesellschaft den Nachteil der Übernahme des Prospekthaftungsrisikos ausgleichen.

Abgesehen davon, dass das mit einem Börsengang als unternehmerische Entscheidung verbundene Haftungsrisiko entgegen der Auffassung des BGH ohnehin keine dem Aktionär zufließende Auszahlung i…

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