Die Richtlinie 2009/81/EG und ihre Umsetzung in Deutschland: Zum Stand der Dinge

Ein Gastbeitrag von Dr. Corinna Contag und Dr. Susanne Mertens, LL.M

Der Umsetzungsprozess der EU-Richtlinie 2009/81/EG über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe bestimmter Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge in den Bereichen Verteidigung und Sicherheit hat – endlich – begonnen: Der deutsche Gesetzgeber ist mit einem Gesetzesentwurf vom 12.08.2011 zur Änderung des Vergaberechts für die Bereiche Verteidigung und Sicherheit sowie einem Verordnungsentwurf (VSVgV) vom 30.06.2011 die ersten Schritte auf dem Weg zur Umsetzung gegangen. Nun hat der Deutsche Vergabe- und Vertragsausschuss (DVA) den Entwurf zur Änderung der VOB/A veröffentlicht. Für Bauleistungen soll hinsichtlich der Verfahrensregelungen zur Umsetzung der Richtlinie 2009/81/ auf einen 3. Abschnitt der VOB/A verwiesen werden. Für Liefer- und Dienstleistungen ist zur Zeit noch nicht bekannt, ob eine von der VOL/A unterschiedliche Rechtsverordnung entstehen soll oder eine Eingliederung in die VOL/A vorgenommen wird. Der Zeitplan des Deutschen Gesetzgebers sieht vor, dass die für die Umsetzung notwendigen Gesetzesänderungen am 01.01.2012 in Kraft treten sollen.

Unmittelbare Anwendbarkeit: Nicht umgesetzt und trotzdem gültig?

Die bisherige Privilegierung von Beschaffungsvorgängen im Bereich Verteidigung und Sicherheit ist trotz der verspäteten Umsetzung der Richtlinie bereits eingeschränkt. Denn die Frist zur Umsetzung der Richtlinie ist am 21.08.2011 ausgelaufen und die Richtlinie seitdem in Teilen unmittelbar anwendbar.

Die Rechtsprechung hat schon angekündigt, dass sie die Richtlinie auch unmittelbar anwenden wird: Das OLG Düsseldorf hat ausdrücklich festgestellt, dass öffentliche Aufträge im Bereich der Sicherheit und Verteidigung ab dem 22.08.2011 grundsätzlich dem Anwendungsbereich der Richtlinie – und damit den für die Beschaffung vorgesehenen formalen Verfahren – unterfallen (Beschl. v. 08.06.2011 – VII-Verg 49/11 – Besprechung im Vergabeblog). Öffentliche Auftraggeber müssen daher prüfen, welche Teile der Richtlinie unmittelbare Geltung haben und ob sich dies auf ihre Beschaffung auswirkt.

Um bis zur Umsetzung der Richtlinie „richtlinienkonforme Auftragsvergaben zu gewährleisten“, hat das BMWi für die Vergabe von Dienst- und Lieferleistungen ein vorläufiges Rundschreiben (IB6-260004) und das BMVBS einen Erlass für die Vergabe von Bauaufträgen (B15-8162.2/3) veröffentlicht. Beide Dokumente erschöpfen sich im Wesentlichen in Zitaten der Richtlinie und dem Verweis auf Regelungen der VOL/A und der VOB/A als Orientierungshilfe. Verfahrenserleichterungen, die die Richtlinie mit sich bringen wird, sind laut vorläufigem Rundschreiben des BMWi allerdings nicht von der unmittelbaren Wirkung erfasst. Regelungen, die die außenwirtschaftsrechtlichen Herausforderungen einer Beschaffung im Bereich Verteidigung und Sicherheit berücksichtigen, sind nicht ersichtlich.