Die Passivierung von Gesellschafterdarlehen nach dem MoMiG

von Diplom-Jurist Martin Wigand

Mit dem Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG, Gesetz vom 23.10.2008, BGBl. I S. 2026) hat die Vorschrift des § 19 Abs. 2 InsO durch Einfügung eines Satzes eine grundlegende Ergänzung erfahren. Dadurch will der Gesetzgeber die mitunter komplexe Frage der Passivierung von Gesellschafterdarlehen in einer Überschuldungsbilanz durch eine gesetzliche Regelung klarer und für die Geschäftsführung wie auch die Gesellschafter einer GmbH verständlicher regeln, als dies bisher nach dem weitgehend durch Rechtsprechung geschaffenen Regelwerk zum Rangrücktritt bei Gesellschafterdarlehen der Fall war. Nach dem mit Wirkung zum 01.11.2008 eingefügten § 19 Abs. 2 S. 2 InsO sind im Rahmen einer Überschuldungsbilanz solche Forderungen auf Rückgewähr von Gesellschafterdarlehen oder aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen, nicht zu berücksichtigen, für die gemäß § 39 Abs. 2 zwischen Gläubiger und Schuldner der Nachrang im Insolvenzverfahren hinter den in § 39 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 bezeichneten Forderungen vereinbart worden ist.

Eine Passivierung von Gesellschafterdarlehen kann daher im Rahmen der Erstellung eines Überschuldungsstatus unterbleiben, wenn ein qualifizierter Rangrücktritt - wie in § 19 Abs. 2 S. 2 InsO in der neuen Fassung vom 01.11.2008 vorgesehen - zwischen dem Gesellschafter und der Gesellschaft vereinbart wird.

Dieser Rangrücktritt muss in der Rangtiefe für das Gesellschafterdarlehen einen Nachrang hinter die in § 39 Abs. 1 InsO vorgesehenen Gläubiger und somit auch hinter alle nicht per se in einem Insolvenzverfahren nachrangigen Gläubiger im Sinne des § 38 InsO vorsehen (vgl. den Verweis in § 19 Abs. 2 S. 2 InsO auf § 39 Abs. 2 InsO).

Anders als nach dem bisherigen Recht muss wegen des Verweises auf die Vorschrift des § 39 Abs. 2 InsO in § 19 Abs. 2 S. 2 InsO der Rangrücktritt in zeitlicher Hinsicht „nur“ noch für das Insolvenzverfahren, nicht jedoch für die Zeit der wirtschaftlichen Krise vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens erklärt werden. Demnach kann die Rückzahlung eines Gesellschafterdarlehens in der Zeit vor Eröffnung eines Insolvenzverfahrens auch im Fall eines Rangrücktritts, der zeitlich auf das Insolvenzverfahren beschränkt ist…