BGH zur Haftung von Aufsichtsräten bei Insolvenz

Der BGH hat mit seinem kürzlich veröffentlichten Urteil vom 16. März 2009 (II ZR 280/07) die Haftung von Aufsichtsräten bei Insolvenz ihrer AG konkretisiert. Danach haften die Mitglieder des Aufsichtsrats, wenn sie schuldhaft nicht verhindern, dass der Vorstand entgegen § 92 Abs. 2 AktG nach dem Eintritt der Insolvenz Zahlungen leistet. Hier hatte der Vorstand ein von ihm gewährtes Gesellschafterdarlehen an sich selbst zurück gezahlt. Dabei stellt der BGH klar, dass Zahlungen nach § 92 Abs. 2 AktG nicht erst nach Ablauf der dreiwöchigen Frist für die Stellung des Insolvenzantrags (§ 15a Abs. 1 Satz 1 InsO), sondern bereits ab dem Zeitpunkt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung verboten sind. Das hatte das Berufungsgericht noch anders gesehen.

Zur Aufsichtsratshaftung aufgrund § 116 AktG ruft der BGH dem Aufsichtsratsmitglied in Erinnerung, dass es darlegen und beweisen muss, dass es [seine] Pflichten erfüllt hat oder dass ihn jedenfalls an der Nichterfüllung kein Verschulden trifft”. Die Gesellschaft muss nur darlegen, “dass ihr durch ein möglicherweise pflichtwidriges Verhalten - ggf. durch ein Unterlassen - des Organmitglieds ein Schaden … entstanden ist”. Den Pflichtenmaßstab umschreibt der BGH wie folgt:

“Er muss sich ein genaues Bild von der wirtschaftlichen Situation der Gesellschaft verschaffen und insbesondere in einer Krisensituation alle ihm nach §§ 90 Abs. 3, 111 Abs. 2 AktG zur Verfügung stehenden Erkenntnisquellen ausschöpfen. [...] Erforderlichenfalls muss er ein ihm unzuverlässig erscheinendes Vorstandsmitglied abberufen.”

Weiter hält der BGH im Anschluss an seine ARAG/Garmenbeck Entscheidung aus dem Jahr 1997 (BGHZ 135, 244, 252 ff) fest, dass der Aufsichtsrat nach § 111 Abs. 1, § 112 AktG grundsätzlich verpflichtet ist, Schadensersatzansprüche der Gesellschaft gegen Vorstandsmitglieder geltend zu machen. Ebenso müsse er, so der BGH, einen Anspruch auf Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung nach § 812 BGB verfolgen. Wörtlich heißt es:

“Auch insoweit gehört es zu seinen allein am Unternehmenswohl orientierten Pflichten, die Rechtslage zu begutachten, die Prozessrisiken abzuwägen, die Beitreibbarkeit der Forderung abzuschätzen und zu prüfen, ob ausnahmsweise Gründe vorliegen, die es angezeigt erscheinen lassen, die Forderung dennoch nicht oder nicht in voller Höhe geltend zu machen. [...] Verstößt der Aufsichtsrat gegen diese Pflichten, haftet er seinerseits nach §§ 116, 93 Abs. 2 AktG.”

Der BGH schreibt Aufsichtsräten damit erneut einen strengen und hart sanktionierten Pflichtenkanon vor.

Offen gelassen hat der BGH, ob, falls eine D&O Versicherung abgeschlossen worden wäre, diese nach Treu und Glauben vorrangig hätte in Anspruch genommen werden müssen. Jedenfalls habe der Aufsichtsrat mangels entsprechender Satzungsregelung keinen Anspruch auf den Abschluss einer solchen Versicherung. Damit schied auch ein etwaiger Schadensersatzanspruch des Aufsichtsratsmitglieds wegen Nichtabschluss einer D&O Versicherung aus. In diesem Zusammenhang hat der BGH ebenfalls die umstrittene Frage offen gelassen, wer für den Abschluss einer D&O Versicherung zugunsten des Aufsichtsrats verantwortlich ist, die Hauptversammlung oder der Vorstand. Ich bin weiter der Ansicht, dass eine D&O Versicherung kein Vergütungsbestandteil ist und damit nicht nach § 113 Abs. 1 Satz AktG in die Kompetenz der Hautpversammlung fällt.

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