Bestreiten des Zugangs der Abmahnung genügt nicht

Das Oberlandesgericht (OLG) Jena hat am 11.9.2006 folgenden Fall entschieden:

Der Absender, nennen wir ihn Gottfried Gluffke, hat eine Abmahnung an den Empfänger, nennen wir ihn Wilhelm Brause, geschickt. Das gute Stück ging sowohl über den “normalen” Postweg als Brief, als auch per Fax auf den Weg zu Brause. Gottfried Gluffke hatte also lediglich einen Vermerk in seiner Akte, daß der Brief das Haus verlassen hat und ein Fax-Sendeprotokoll.

Wilhelm Brause bestritt, diese Abmahnung erhalten zu haben. Es ging nun um die Frage, muß Gottfried Gluffke beweisen, daß Wilhelm Brause die Post bekommen hat? Den Zugangsbeweis konnte er nämlich nicht führen. Nachweisen konnte er lediglich, daß er die Post abgeschickt hat. Aber ob sie auch angekommen ist?

Es ist nicht erforderlich, diesen Zugangsbeweis zu führen, entschied das OLG:

Die Verfügungskl. [Gottfried Gluffke] hat durch Vorlage des Telefax-Sendeprotokolls und des Postausgangsbuchs nebst der zugehörigen eidesstattlichen Versicherung zur Überzeugung des Senats glaubhaft gemacht, alles Erforderliche für die ausreichende Absendung der Abmahnung getan zu haben, so dass diese bei normalem Post- und Telekommunikationsablauf in den Empfangsbereich des Verfügungsbekl. [Wilhelm Brause] gelangen konnte.

Das hat Brause ja noch eingesehen. Aber dann hielt das OLG auch noch fest: Mehr muß Gluffke nicht tun.

Ist der Zugang einer [...] Abmahnung streitig, muss der Verletzte [Gottfried Gluffke] lediglich darlegen und glaubhaft machen, alles Erforderliche getan zu haben, um dem Verletzer [Wilhelm Brause] Gelegenheit zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung zu geben. Der Verletzte [Wilhelm Brause] muss demgegenüber die für ihn günstigen Voraussetzungen des § 93 ZPO beweisen. Das einfache Bestreiten des Zugangs der Abmahnung genügt dafür nicht.

Die Argumentation des Thüringer Gerichts läßt sich hören:

Die [...] Abmahnung ist keine empfangsbedürftige Willenserklärung, sondern nur eine geschäftsähnliche Handlung und eine Obliegenheit des Verletzten [Gottfried Gluffke], die für den Verletzer [Wilhelm Brause] Warnfunktion hat und deshalb auch in seinem Interesse liegt. Weder die Abmahnung selbst noch ihr Zugang sind jedoch Voraussetzung für den [...] Unterlassungsanspruch. Vielmehr hat die Abmahnung entscheidende Bedeutung nur in Hinblick auf die mögliche Anwendbarkeit von § 93 ZPO zu Gunsten des Verletzers. Daraus ist zu folgern, dass im Bestreitensfalle nicht der Verletzte den Zugang der Abmahnung, sondern der Verletzer, hier also der Verfügungsbekl., die Voraussetzungen des § 93 ZPO, weil ihm günstig, beweisen muss (vgl. Senat, OLG-NL 1998, 110 m.w. Nachw.; Teplitzky, Kap. 41 Rdnr. 6b; Brüning, in: Harte/Henning, UWG, § 12 Rdnr. 24 m.w. Nachw.).

Natürlich gibt es anderen Ansichten, die die Beweislast genau entgegen gesetzt verteilen möchten. Dem stellt sich das OLG Jena aber mit folgender Argumentation entgegen:

Die nur vereinzelt vertretene Gegenauffassung (vgl. Bornkamm, in: Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 24. Aufl. [2006], § 12 Rdnr. 1.32 m.w. Nachw.), die dem Verletzten [Gottfried Gluffke] die volle Beweislast aufbürdet, würde nach der Auffassung des Senats, an der dieser festhält, zu unbilligen Ergebnissen führen. Aus diesem Grunde hat auch das OLG Dresden seine ursprünglich andere Rechtsauffassung geändert (vgl. Marx, WRP 2004, 970 [971]). Es genügt deshalb, dass der Verletzte darlegt, alles Erforderliche getan zu haben, um dem Verletzer Gelegenheit zur streitvermeidenden Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung gegeben zu haben, was dann der Fall ist, wenn er eine Abmahnung so in den Post- oder Telekommunikationsverkehr aufgegeben hat, dass diese nach gewöhnlichen Umständen ihren Empfänger erreicht.

Tja, das sieht nicht gut aus für die Spammer, die sich mit allen möglichen Tricks aus der Verantwortung zu stehlen versuchen.

Den Beschluß des OLG Jena vom 11. 9. 2006 – 2 W 371/06 – ist veröffentlich in NJW-RR 2007, 255. Gefunden habe ich die Entscheidung über das LBR-Blog

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