Besteht Besitz an Daten, die nur in den Arbeitsspeicher geladen werden?

Das OLG Hamburg (2-27/09) hat am 15.2.2010 eine Feststellung getroffen, die für Aufruhr gesorgt hat: Wer sich kinderpornographische Schriften im Internet mit seinem Browser ansieht, übt schon beim Betrachten Besitz an Kopien dieser Schriften aus, da diese in den Arbeitsspeicher des Computers geladen werden. Eine “Verfestigung”, etwa in Form der Speicherung – sei es unmittelbar im Browser-Cache oder mittelbar durch manuelles Speichern der Bilder – sei nicht nötig. Somit liegt schon beim Betrachten solcher Schriften eine Strafbarkeit nach §184b IV StGB vor.

Die Feststellungen des OLG Hamburg werden im Folgenden analysiert und auf ihre Stichhaltigkeit überprüft.

Rn. 1

Der §184b IV StGB lautet gekürzt:

Wer es unternimmt, sich den Besitz von kinderpornographischen Schriften zu verschaffen [...] wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

Das OLG Hamburg prüft dabei alleine, ob schon Besitz vorliegt – sofern der Besitz ohnehin erreicht wurde, stellt sich gar nicht mehr die Frage, ob ein “unternehmen” vorliegt. Die Frage, ob und wie es sich auswirkt, dass der §184b IV StGB ein so genanntes Unternehmensdelikt ist1, stellt sich im Fall der tatsächlichen Besitzbegründung nicht mehr.

Rn. 2

Bei der Auslegung des Begriffes Besitz geht das OLG Hamburg in drei Stufen vor, bei denen allesamt der Besitz bejaht wird:

Es wird eine sprachliche Auslegung vorgenommen (im Urteil II 2 c bb aaa) Sodann folgt die historische Auslegung (im Urteil II 2 c bb bbb) Zum Abschluss erfolgt die teleologische Auslegung (im Urteil II 2 c bb ccc)

Somit ist, entsprechend dieser Struktur, die Analyse des OLG Hamburg zu prüfen. Dabei ist zu beachten, dass die Frage der Besitzbegründung bei Daten beim Laden in den Arbeitsspeicher seit jeher umstritten ist2. Das OLG Hamburg setzt sich dabei mit den gängigen Argumenten auseinander, was die detaillierte Analyse erheblich erleichtert.

Rn. 3

Sprachliche Auslegung Das OLG Hamburg stellt zu Recht fest, dass unter “Besitz” umgangssprachlich Verfügungsgewalt und Sachherrschaft zu verstehen ist3. Ausschlaggebend ist dabei das Merkmal tatsächlicher Gewaltherrschaft4. Diese tatsächliche Gewaltherrschaft wird, auch hier zutreffend das OLG Hamburg5, ab einer gewissen Dauerhaftigkeit und Festigkeit der Beziehung gesehen6. Eine “lockere Beziehung” etwa reicht nicht aus7.

An dieser Stelle vollzieht das OLG aber eine Zäsur8: Es stellt fest, dass die bisher dargestellten Ausführungen allesamt von der Vorstellung geprägt sind, dass es sich um eine körperliche Sache handelt. Da vorliegend aber mit den digitalisierten Daten ein unkörperlicher Bezugspunkt besteht, muss man dieser Besonderheit auch dadurch Rechnung tragen, dass für solche Daten ein eigenständiger Besitz-Begriff genutzt wird9:

Daraus ergibt sich das Erfordernis eines spezifischen Besitzbegriffes, der im Kern…

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