Übergang in das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb: bis wann kann ein Bieter erkennbare Mängel rügen? (OLG Naumburg, Beschluss v. 18.08.2011, AZ: 2 Verg 3/11)

§ 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB, § 3 Abs. 4 lit. a) EG VOL/A

Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb sind etwas Besonderes: anders als in “strengen” Verfahren macht der öffentliche Auftraggeber hier die Einzelheiten des Verfahrens – insbesondere die Angebotsfrist – nicht europaweit bekannt sondern fragt die Angebote direkt ab. Trotzdem besteht hier kein vergaberechtsfreier Raum – das gilt auch für die Rüge von Mängeln, die schon in den Angebotsunterlagen erkennbar sind. Das OLG Naumburg hat in einer lesenswerten Entscheidung (OLG Naumburg, Beschluss vom 18.08.2011, AZ: 2 Verg 3/11) wichtige Einzelheiten geklärt.

Die Entscheidung

In dem entschiedenen Fall schrieb ein Landkreis die Vermarktung und Verwertung von Altpapier im Offenen Verfahren aus. Da alle abgegebenen Angebote unvollständig waren, hob er das Verfahren mangels wertungsfähiger Angebote auf und entschied sich anschließend für ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb. Die Bieter sollten ihre im Offenen Verfahren abgegebenen Angebote nur hinsichtlich der fehlenden Bestandteile ergänzen, inhaltliche Verhandlungen sollten nicht stattfinden. Mit diesem Vorgehen waren alle Beteiligten einverstanden. Einwendungen gegen die in den Vergabeunterlagen übersandte “Fehlliste” über jeweils nachzureichende Angaben und Erklärungen gab es ebenfalls nicht. Erst die Wertungsentscheidung griff ein Bieter u.a. mit dem Argument an, die Fehlliste der Vergabeunterlagen habe in diskriminierender Weise nur auf diejenigen Eignungsnachweise verzichtet, welche gerade dem Angebot der Bestbieterin fehlten.

Wie der Senat klarstellte: zu spät!

Analog zu § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB gilt die Angebotsfrist in den Vergabeunterlagen

Dies hätte er vor der Angebotsfrist rügen müssen, die in den Vergabeunterlagen des Verhandlungsverfahrens angegeben war. Zwar verweist der Wortlaut des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB für Rügen gegen Mängel der Vergabeunterlagen auf die europaweit bekannt gemachte Angebotsfrist – und die gibt es bei dem Verhandlungsverfahren ohne europaweite Bekanntmachung gerade nicht. Hier bestehe aber eine Regelungslücke. In entsprechender Anwendung der Vorschrift soll daher die Angebotsfrist in den Vergabeunterlagen gelten. Für nicht erkannte, aber in den Vergabeunterlagen erkennbare Verstöße gilt also auch in Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb eine Präklusionsregel.

Getrennte Regeln für Offenes und Verhandlungsverfahren

Unbeachtlich war hingegen, welche Angebotsfrist die Bekanntmachung des vorangehenden Offenen Verfahrens vorsah. Der Übergang in das Verhandlungsverfahren setzt zwar voraus, dass die Vergabeunterlagen des Offenen Verfahrens im Wesentlichen unverändert bleiben. Im entschiedenen Fall ging es auch gerade um die Auslegung der Anforderungen an Eignungsnachweise, die bereits in diesem Offenen Verfahren gefordert waren und die Rich…