Berechnung des Nettoentgelts bei der Haftung nach § 1a AEntG aF

Nettoentgelt iSv. § 1a Satz 2 AEntG aF ist der nach dem für den betreffenden Arbeitnehmer maßgeblichen Steuer- und Sozialversicherungsrecht zur Auszahlung verbleibende Betrag des Mindestentgelts. Unterliegt der Arbeitnehmer ausländischem Sozialversicherungsrecht, sind die danach vom Arbeitnehmer zu tragenden Anteile zur ausländischen Sozialversicherung, nicht aber – fiktive – Beiträge zur deutschen Sozialversicherung zu berücksichtigen.

Nach § 1a Satz 1 AEntG aF haftet ein Unternehmer, der einen anderen Unternehmer mit der Erbringung von Werk- oder Dienstleistungen beauftragt, für die Verpflichtungen dieses Unternehmers oder eines Nachunternehmers zur Zahlung des Mindestentgelts an einen Arbeitnehmer wie ein Bürge, der auf die Einrede der Vorausklage (§ 771 BGB) verzichtet hat.

§ 1a Satz 1 AEntG aF ist mit Unionsrecht vereinbar und verstößt auch nicht gegen das Grundgesetz. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die Haftung des Hauptunternehmers nach § 1a AEntG aF entsprechend dem Gesetzeswortlaut auch im Fall der Insolvenz des Nachunternehmers besteht oder dem Art. 12 Abs. 1 GG entgegensteht. Auf eine Insolvenz der Arbeitgeberin des Klägers und einen darauf gestützten Wegfall ihrer Haftung hat die Beklagte sich im hier vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall nicht berufen.

Im Baugewerbe war in den streitbefangenen Monaten ein Mindestentgelt im Sinne von § 1a Satz 1 AEntG aF zu zahlen. Dieses ergab sich aus dem TV Mindestlohn, der durch die Fünfte Verordnung über zwingende Arbeitsbedingungen im Baugewerbe vom 29.08.2005 auf alle nicht „an ihn“ – also den TV Mindestlohn – gebundenen Arbeitgeber und Arbeitnehmer erstreckt wurde und dessen Rechtsnormen auch für Arbeitgeber mit Sitz im Ausland und deren auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland beschäftigten Arbeitnehmer international zwingend gemäß Art. 34 EGBGB aF Anwendung fand. Die Rom I-VO ist nach ihrem Art. 28 erst auf Verträge anzuwenden, die nach dem 17.12.2009 geschlossen worden sind.

Die 5. MindestlohnVO Bau war von der Ermächtigungsgrundlage des § 1 Abs. 3a Satz 1 AEntG aF gedeckt. Aus dem Gesamtzusammenhang der Norm ergibt sich, dass mit dem Merkmal „nicht tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer“ in § 1 Abs. 3a Satz 1 AEntG aF – wie der Gesetzgeber in § 7 Abs. 1 Satz 1 AEntG nF klargestellt hat – die nicht an den zu erstreckenden Tarifvertrag nach § 3 Abs. 1 TVG gebundenen Arbeitgeber und Arbeitnehmer gemeint sind.

Nach § 1a Satz 2 AEntG aF umfasst das Mindestentgelt im Sinne des Satzes 1 den Betrag, der nach Abzug der Steuern und der Beiträge zur Sozialversicherung und zur Arbeitsförderung oder entsprechender Aufwendungen zur sozialen Sicherung an den Arbeitnehmer auszuzahlen ist. Bei der Ermittlung dieses Nettoentgelts kommt es nicht darauf an, welchen Betrag der Arbeitgeber tatsä…