Behandlung nicht voll geleisteter Stammeinlagen bei Verschmelzungsvorgängen (§§ 99 GmbHG, 224, 225a AktG)

Die H** A** GmbH ist jeweils Alleingesellschafterin der B** GmbH und der A** M** H** GmbH, deren Stammkapital jeweils € 35.000 beträgt. Zur Eintragung angemeldet wird die Verschmelzung der B** GmbH als übertragende auf die A** M** H** GmbH als übernehmende Gesellschaft; es handelt sich somit um einen side-stream-merger. Eine Gewährung von Anteilen an die Alleingesellschafterin unterbleibt im Hinblick auf § 224 Abs 2 Z 1 AktG. Das Stammkapital der übertragenden B** GmbH ist lediglich zur Hälfte einbezahlt, während das Stammkapital der übernehmenden A** M** H** GmbH zur Gänze geleistet ist. Die Alleingesellschafterin hat in den jeweiligen Generalversammlungen der Verschmelzung zugestimmt. Wie sind die nicht voll eingezahlten Stammeinlagen bei dieser Verschmelzung zu behandeln? Gemäß § 99 Abs 5 GmbHG bedarf die Verschmelzung der Zustimmung aller Gesellschafter der anderen beteiligten Gesellschaften, wenn bei einer Gesellschaft die Stammeinlagen nicht voll einbezahlt sind (Koppensteiner/Rüffler, GmbHG § 99 Rz 9; Schindler/Brix in Straube, GmbHG § 99 Rz 12). Diese Zustimmung wurde im konkreten Fall erteilt. Der Grund für diese Zustimmungspflicht liegt im Umstand, dass die betreffenden Gesellschafter mit der Verschmelzung die Last der Deckungshaftung gemäß § 70 GmbHG auf sich nehmen. Die Regelung gilt nicht nur, wenn die übernehmende GmbH noch ausstehende Einlagen hat, sondern auch, wenn bei einer übertragenden Gesellschaft die Geschäftsanteile nicht voll eingezahlt sind (Kalss, Verschmelzung/Spaltung/Umwandlung, § 99 GmbHG Rz 31; Schindler/Brix in Straube, aaO § 99 Rz 13; Kalss, GesRZ 1995, 260; Reich-Rohrwig, EU-GesRÄG 47; Hügel, Verschmelzung und Einbringung 82; Hügel/Zib, JAP 1996/97, 194; Winter in Lutter, UmwG § 51 Rz 4). Ungeachtet der erteilten Zustimmung ist allerdings im vorliegenden Fall darauf hinzuweisen, dass diese Zustimmungspflicht dann nicht besteht, wenn die übernehmende Gesellschaft nach § 224 AktG keine Anteile gewährt (Kalss aaO, § 99 GmbHG Rz 34; in diesem Sinne auch Koppensteiner/Rüffler aaO, § 99 Rz 3). Mit der Klärung der Zustimmungsfrage der beteiligten Gesellschafter bezüglich nicht voll einbezahlter Stammeinlagen allein ist es allerdings nicht getan. Mit Eintragung der Verschmelzung erlischt die übertragende Gesellschaft. Im selben Zeitpunkt geht das Vermögen dieser Gesellschaft einschließlich der Verbindlichkeiten auf die übernehmende Gesellschaft über. Das gilt auch bezüglich noch ausstehender Stammeinlageansprüche der übertragenden Gesellschaft (Koppensteiner/Rüffler aaO, § 96 Rz 23) Einlageforderungen der übertragenden Gesellschaft aus nicht voll einbezahlten Aktien (Namensaktien) gehen im Weg der Gesamtrechtsnachfolge auf die übernehmende Gesellschaft über, und zwar unabhängig davon, ob die übernehmende Gesellschaft Anteile gewährt oder nicht. Gemäß § 224 Abs 2 Z 1 AktG darf das Unterbleiben der Anteilsgewähr nicht zur Befreiung von Einlagepflichten führen (Kalss aaO, § 225a AktG Rz 32; § 224 AktG Rz 23). Obwohl also di…