Bananabay – AdWords-Werbung mit fremden Marken

Gibt ein Dritter ein mit einer Marke identisches Zeichen ohne Zustimmung des Markeninhabers einem Suchmaschinenbetreiber gegenüber als Schlüsselwort an, damit bei Eingabe des mit der Marke identischen Zeichens als Suchwort in die Suchmaschine ein absatzfördernder elektronischer Verweis (Link) zur Website des Dritten als Werbung für der Gattung nach identische Waren oder Dienstleistungen in einem von der Trefferliste räumlich getrennten, entsprechend gekennzeichneten Werbeblock erscheint (Adwords-Werbung), liegt darin keine Benutzung der fremden Marke im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a MarkenRL, § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG, wenn die Anzeige selbst weder das Zeichen noch sonst einen Hinweis auf den Markeninhaber oder auf die von diesem angebotenen Produkte enthält, der angegebene Domain-Name vielmehr auf eine andere betriebliche Herkunft hinweist.

Mit dieser Begründung verneinte der Bundesgerichtshof, dass der Markeninhaberin gegen einen Konkurrenten ein Anspruch auf Unterlassung der Verwendung des Begriffs “bananabay” als Schlüsselwort zum Zwecke der AdwordsWerbung bei Google aus § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 5 MarkenG zusteht.

Der Unterlassungsantrag ist im hier entschiedenen Fall nach seinem Wortlaut auf ein Verbot der Benutzung der Bezeichnung “bananabay” als “Adword im Aufruf von Google-Anzeigen” gerichtet. Nach dem Sachverhalt geht es im Streitfall nicht darum, dass die Beklagte das Wort “bananabay” in der rechts neben der Trefferliste erscheinenden Anzeige verwendet hätte. Streitgegenständlich war vielmehr nur, dass damit allein die Verwendung des Begriffs “bananabay” durch die Beklagte als Schlüsselwort zum Aufruf ihrer – diesen Begriff selbst nicht enthaltenden – Anzeige bei Google untersagt werden soll.

Die Vorschrift des § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG setzt Art. 5 Abs. 1 Buchst. a MarkenRL um und ist daher richtlinienkonform auszulegen. Der Verletzungstatbestand des Art. 5 Abs. 1 Buchst. a MarkenRL setzt voraus, dass ein mit der Marke identisches Zeichen im geschäftlichen Verkehr ohne Zustimmung des Markeninhabers für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch sind, für die die Marke eingetragen ist, und dass das Zeichen wie eine Marke benutzt wird, das heißt die Benutzung des Zeichens durch den Dritten die Funktionen der Marke und insbesondere ihre wesentliche Funktion, den Verbrauchern die Herkunft der Waren oder Dienstleistungen zu garantieren, beeinträchtigt oder beeinträchtigen kann.

Bei diesem Sachverhalt ist von der Benutzung eines mit der Marke der Klägerin identischen Zeichens für identische Waren und/oder Dienstleistungen im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG auszugehen.

Eine Benutzung “für Waren oder Dienstleistungen” ist gegeben. Sie kann auch in einer Verwendung in der Werbung liegen. Hierfür ist es nicht zwingend erforderlich, dass das Zeichen in der Werbeanzeige selbst vorkommt. Die …