BAG: Aufgabe der Rechtsprechung zur negativen betrieblichen Übung

Der 10. Senat des BAG hat mit seinem Urteil vom 18.3.2009 (10 AZR 281/08) seine bisherige Rechtsprechung zur gegenläufigen oder negativen betrieblichen Übung aufgegeben.

I Problem.

Die betriebliche Übung ist an sich von der Rechtsprechung und der Literatur anerkannt, jedoch in ihrer dogmatischen Begründung höchst umstritten. Das BAG hält an seiner Vertragstheorie. Diese besagt, dass die betriebliche Übung dadurch entsteht, dass ein gleichförmiges Verhalten mehrmals (mindestens 3 Mal) vorbehaltslos wiederholt wird. Hierdurch wird fingiert, dass das durch das gleichförmige Verhalten angetragene Angebot von dem Empfänger gebilligt wurde und der Inhalt dieser wiederholten Maßnahme in den Vertrag einbezogen werden soll. In der Literatur wird dagegen die Meinung vertreten, die betriebliche Übung entstehe aufgrund eines Vertrauenstatbestandes, welcher durch die mehrmalige Wiederholung begründet werde. Beide Theorien kommen bei der Erklärung einer “positiven” betrieblichen Übung zum gleichen Ergebnis: Gewährt der AG mehrmals vorbehaltslos Weihnachtsgeld und äußert der AN keine Bedenken (was wohl die Regel ist), so wird der Anspruch auf das Weihnachtsgeld zu einem vertraglichen Anspruch des Arbeitnehmers. Dagegen bestehen sogut wie keine Einwände. Das ganze wird auf eine Auslegung nach §§ 133,157 BGB gestützt.

Vor der Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung hat das BAG spiegelbildlich zur “positiven”, den Arbeitnehmer begünstigenden betrieblichen Übung, auch die Rechtsfigur der negativen, den Arbeitnehmer benachteiligende betriebliche Übung angewendet, womit es dem Arebitgeber möglich war einen mittlerweile vertraglichen Anspruch auch ohne Änderungskündigung oder Änderungsvertrag aufzuheben. So konnte der Arbeitgeber auf dem gleichen Wege, wie er die betriebliche Übung vorbehaltslos begründet hat, nun sie unter einen Vorbehalt stellen oder den Umfang mindern, indem er dies tut und die Arbeitnehmer sich nicht wehren. Allerdings hat das BAG daran relativ strenge Voraussezungen geknüpft und gefordert, dass die Änderung der bisherigen Situation dem Arbeitnehmer unmissverständlich klargemacht wird.

Problematisch war dabei jedoch, dass das BAG bei gleichzeitiger Festhaltung an der Vertragstheorie durch die Anwendung dieser Rechtsfigur den allgemeinen rechtsgeschäftlich Grundsatz verletzte, wonach das Schweigen grundsätzlich überhaupt keine Wirkung entfalte und jedenfalls keine Annahme sein kann, es sei denn es handelt sich um ein individual vereinbartes, beredtes Schweigen. Ein Arbeitnehmer, der plötzlich auf seinem Lohnzettel mit einem Freiwilligkeistvorbhalt konfrontiert wird, die Zahlungen aber noch über mehrere Jahre hinweg weiterhin erhält, kann nicht konkludent eine ihn benachteiligende Vertragsänderung hinnehmen, weil diese Änderung ihm im Zweifel erst gar nicht bewusst wird.

II. Lösung des BAG

Genau hier knüpft die Entscheidung an. Das BAG beruft …