Apotheker im Rechtsstaat

Ein Etappensieg für die Rechtsstaatlichkeit - mit diesen großen Worten feiern die deutschen Apotheker ihren einstweiligen Sieg im Kampf gegen die Nicht-Mehr-Nur-Internetapotheke DocMorris.

Freilich, kleinlaut sind die Apotheker noch nie gewesen, wenn es um ihre Rechte ging. Immerhin geht auf sie der vom Bundesverfassungsgericht zur Rechtfertigung von Grundrechtseingriffen herangezogene (zuletzt beispielhaft BVerfGE 95, 173 ff.: Tabakwarnung als legitime Staatsaufgabe; BVerfGE 90, 145 [174 f.]: Betäubungsmittel) und dabei vielfach missverstandene Begriff der “Volksgesundheit” zurück (BVerfGE 7, 377 [414]: Arzneimittelversorgung).

Schon vor im Vorfeld hatten die Apotheker, die sich in der Bundesvereinigung Deutscher Apothekenverbände (ABDA) organisieren, harsch auf die Zulassung der ersten deutschen DocMorris-Filiale durch den saarländischen Gesundheitsminister reagiert. “Staatsräson ist des Ministers Sache offenbar nicht”, schimpfte ABDA-Präsident Heinz-Günter Wolf.

Die Zulassung der Apotheke stelle eine Missachtung des deutschen Apothekenrechts dar, nach dem in Deutschland Apotheken nicht von Kapitalgesellschaften betrieben werden dürfen (Fremd- und Mehrbesitzverbot, §§ 8, 1, 2 ApoG). Man könne die Zulassung nicht einfach auf auf die europäische Niederlassungsfreiheit (Art. 47 EGV) und den Freien Kapitalverkehr innerhalb der Union (Art. 56 EGV) stützen und damit den Willen des nationalen Parlaments konterkarieren. Wenn “auf solch dünner rechtlicher Basis” (- gemeint ist das EU-Recht -) deutsche Politik gemacht werde, seien Gesetze “nicht mehr das Papier wert, auf dem sie stehen”. Die klassische “Wo-kämen-wir-da-hin?”-Hypothese also.

Das Landgericht Saarbrücken hatte sich am 9. August von dieser Argumentation nicht beeindrucken lassen und wies einen auf Wettbewerbsrecht (§§ 8, 3, 4 Ziffer 11 UWG i.V.m. §§ 8, 1, 2 ApoG) gestützten Eilantrag der Apotheker per Beschluss zurück. Es begründete seine Entscheidung damit, dass ein Verhalten im Wettbewerb nicht unlauter sein könne, solange es durch einen wirksamen Verwaltungsakt gestattet sei. Maßgeblich sei also die Frage, ob die behördliche Zulassung der DocMorris-Filiale gem. § 44 Abs. 1 VwVfG nichtig ist, weil er an einem “besonders schweren Fehler” leidet. Hierzu müsse schon ein so schwerwiegender Widerspruch gegen die gesamte Rechtsordnung bestehen, dass eine Wirksamkeit des Verwaltungsakts unerträglich sei. Ein Verstoß gegen das Apothekengesetz allein genüge also nicht.

Über die Frage, ob die Nichtanwendung der nationalen apothekenrechtlichen Vorschriften durch die unmittelbare Wirkung und den Anwendungsvorrang des EG-Rechts gerechtfertigt seien oder aber einen Verstoß gegen die Gesetzesbindung der Verwaltung gem. Art. 20 Abs. 3 GG darstellten, konnte sich das LG mit der salomonischen Feststellung herummogeln, dass ein solcher Verstoß jedenfalls nicht “offensichtlich” i.S.v. § 44 Abs. 1 VwVfG sei und mithin die Wirksamkeit der Genehmigung nicht zu erschüttern vermöge.