Abspaltung zur Aufnahme gegen Anteilsgewährung an die abspaltende Gesellschaft (§ 1 Abs 2 Z 2 SpaltG)

Die G** Ph** GmbH beabsichtigt, ihren Betrieb unter Zurückbehaltung von Liegenschaften, Beteiligungen und Immaterialgüterrechten im Wege einer Abspaltung zur Aufnahme an eine neu zu errichtende Tochtergesellschaft zu übertragen. Die Tochtergesellschaft wird im Vorfeld der Spaltung unter der Firma B** Ph** GmbH gegründet. Alleingesellschafter ist die (abspaltende) G** Ph** GmbH. Das Stammkapital beträgt € 35.000,--. Die Spaltung soll gegen Gewährung von neuen Anteilen an die spaltende Gesellschaft erfolgen. Trotz § 1 Abs 2 Z 2 SpaltG (Anteile der neuen oder übernehmenden Kapitalgesellschaft dürfen nur an die Anteilsinhaber der übertragenden Gesellschaft gewährt werden) sei es laut Kalss überlegenswert, auch eine Spaltung mit Anteilsgewährung (gemeint offensichtlich: an die abspaltende Gesellschaft) anzuerkennen, und zwar auch dann, wenn die übertragende Gesellschaft über keinen Anteil an sich selbst verfügt. Mit dieser Sachverhaltsschilderung werde ich um Auskunft ersucht, ob ich diese „zutreffende und systemkonforme Rechtsauffassung“ teile. Hier folgt das Ergebnis meiner Überlegungen: Eine Spaltung zur Aufnahme von der Mutter- auf die Tochtergesellschaft und von der Tochter- auf die Muttergesellschaft ist grundsätzlich zulässig (Kalss, Verschmelzung/Spaltung/Umwandlung² § 17 SpaltG Rz 11). Bei der Spaltung zur Aufnahme gelten die Verschmelzungsregeln: Die Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft sind mit Anteilen an der übernehmenden Gesellschaft zu entgelten, eine andere Art der Entgeltleistung ist zulässig. Die Anteilsgewährung muss grundsätzlich gemäß § 17 unterbleiben, wenn die Voraussetzungen von § 224 Abs 1 AktG vorliegen. Bei der Abspaltung können auch für eigene Anteile der übertragenden Gesellschaft Anteile gewährt werden, sofern die eigenen Anteile bei der übertragenden Gesellschaft bleiben. Die Anteilsinhaber können gemäß § 224 Abs 2 AktG auf Anteile der übernehmenden Gesellschaft verzichten (Kalss aaO, § 1 SpaltG Rz 10). Bei der Gewährung von Anteilen müssen diese an die Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft gewährt werden. Eine Anteilsgewährung an die übertragende Gesellschaft (Ausgliederung) ist nach dem SpaltG ebenso nicht vorgesehen wie die Anteilsgewährung an dritte Personen. Die Gewährung von Anteilen an die übertragende Gesellschaft ist zulässig, wenn diese eigene Anteile besitzt. Mit einer nicht verhältniswahrenden Spaltung können diesfalls auch ausschließlich Anteile an die übertragende Gesellschaft gewährt werden. Soll die übertragende Gesellschaft die als Gegenleistung für das übertragene Vermögen gewährten Anteile erhalten, kann dies außerhalb des SpaltG durch eine Sachgründung erreicht werden, indem die übertragende Gesellschaft eine Tochtergesellschaft gründet und das zu übertragende Vermögen im Weg der Einzelrechtsnachfolge einbringt. Möglich ist aber auch die Bargründung einer Tochter mit nachfolgender Spaltung zur Aufnahme des zu übertragenden Vermögens auf die Tochter ohne Anteilsgewährung. Gemäß § 224 A…