8 Argumente gegen eine Aktualisierung der Entsprechenserklärung nach § 161 AktG — und ihre Widerlegung

von Ulrich Wackerbarth

In seinem Beitrag mit dem Titel “Die jährliche Entsprechenserklärung und die Mär von der Selbstbindung” bezieht Ederle in NZG 2010, 655 Stellung gegen die Annahme unterjähriger Aktualisierungspflichten der Entsprechenserklärung zu den Empfehlungen im Corporate Governance Kodex, die die Organe der Aktiengesellschaft gem. § 161 AktG abgeben müssen. Bekanntlich nimmt der BGH seit 2009 mit der jetzt überwiegenden Auffassung in der Literatur an, dass bei (nicht verbotenen) Änderungen der Einhaltung der Kodex-Empfehlungen Vorstand und Aufsichtsrat eine Änderungserklärung abgeben müssen. Das OLG München hat dies jüngst bestätigt.

Das gefällt Ederle nicht und er meint, er hätte einige Argumente gegen die Annahme einer solchen Pflicht zur Aktualisierung. Zunächst einmal muss er indessen zugeben, dass der Wortlaut des § 161 AktG durchaus Raum für die Annahme der h.M. lässt, die Organe erklärten auch für die Zukunft, wie sie mit den Empfehlungen umzugehen gedenken (S. 657). Geschenkt ist auch seine Aussage, dass eine Argumentation mit der Regierungsbegründung keinesfalls zwingend ist (S. 657). Immerhin will auch Ederle der Erklärung zumindest eine “Tendenz” für die Zukunft entnehmen (S. 657 f.). All das ist letztlich Einleitung. Jetzt wird es ernst.

(1) Kein Argument für die Aktualisierungspflicht sei es, dass gem. § 161 Abs. 2 AktG dauerhaft zutreffende Angaben von der Gesellschaft auf ihrer Homepage zu veröffentlichen seien. Denn es sei und bleibe ja richtig, was im Zeitpunkt der Erklärungsabgabe beabsichtigt gewesen sei. Außerdem werde die Erklärung durch Einstellen ins Internet nicht dauernd wiederholt (S. 658).

Gegen diese formalistische Argumentation spricht aber, dass Ederle selbst keinen vernünftigen alternativen Zweck des § 161 Abs. 2 AktG anbietet. Welchen Sinn hätte es, eine dauerhafte Einstellung in das Internet zu verlangen, wenn diese Einstellung gerade doch kein Vertrauen auf die aktuelle Handhabung der Kodex-Empfehlungen soll begründen können?

(2) Mit Vertrauen geht es gleich weiter. Das OLG München könne nicht darlegen, warum überhaupt Vertrauensschutz der Aktionäre zu gewährleisten sei. Auf der Zunge zergehen lassen muss man sich dabei folgendes Zitat (S. 658):

“Vertrauen ist ein ubiquitäres Element, das rechtlich zu schützen einer besonderen Begründung bedarf. Eine solche findet sich hier nicht, denn Aktionäre haben weder von sich aus Anlass, auf eine Einhaltung der Empfehlungen des DCGK auch in Zukunft zu vertrauen, noch wäre ein solches Vertrauen den Verwaltungsorganen zuzurechnen.”

Damit erklärt Ederle apodiktisch Vertrauen für unbedeutend, da ubiquitär, und das vor dem Hintergrund der derzeitigen Finanzkrise, die allgemein als Vertrauenskrise verstanden wird. Ferner behauptet Ederle, dass Aktionäre keinen Anlass haben, den Erklärungen von Organen börsennotierter Aktiengesellschaften i…