4A_522/2011: Interessenkonflikt wegen Doppelorganschaft Mutter/Tochter: kein Organisationsmangel iSv OR 731b, aber ev. Schadenersatz

In einem offenbar seit längerem andauernden Konflikt (vgl auch das Urteil 4A_164/2011) zwischen einer Gesellschaft A einerseits, die mit ca. 47% an der Gesellschaft B beteiligt ist, und der Gesellschaft B andererseits hatte die A verlangt, es sei der Gesellschaft B ein Sachwalter iSv OR 731b I Ziff. 2 zu bestellen, mit der Aufgabe, im Namen die Gesellschaft B in ihrer Eigenschaft als Aktionärin einer Tochter Ansprüche gegen die VR-Mitglieder/die GL der Tochter zu prüfen und durchzusetzen, weil die Tochter auf eine Darlehensrückforderung verzichtet habe. Aus Sicht der Vorinstanzen - zuletzt des OGer ZH - fehlte jedoch ein Organisationsmangel iSv OR 731b. Die Klägerin wandte ein, der Organisationsmangel liege darin, dass sich der VR der Gesellschaft B in Bezug auf allfällige Verantwortlichkeitsansprüche gegen die Organe der Tochter in einem Interessenkonflikt befinde, weil bestimmte Verwaltungsräte der Gesellschaft B auch im Verwaltungsrat der Tochtergesellschaft vertreten seien. Daher sei der Verwaltungsrat der Gesellschaft B handlungsunfähig. Das BGer geht davon aus, dass ein Organisationsmangel vor allem darin liegen könne, dass die zwingend vorgeschriebenen Mitglieder der Organe fehlen (z.B. des VR nach OR 712 I), der mangelnden Unabhängigkeit bzw. Befähigung der Revisionsstelle (v.a. OR 727b und OR 728) oder der Nichterfüllung der gesetzlichen Wohnsitzerfordernisse (OR 718 IV und OR 730 IV), aber auch dann, wenn ein gesetzlich vorgeschriebenes Organ nicht mehr handlungsfähig ist. Im Fall eines aus einer Doppelorganschaft resultierenden Interessenkonflikts liegt jedoch kein Organisationsmangel iSv OR 731b: Bei ungenügender Wahrnehmung der Gesellschaftsinteressen der Beschwerdegegnerin stünde vielmehr eine Rechtsverletzung zur Diskussion, die allenfalls Schadenersatzansprüche nach sich ziehen könnte. Im Verzicht des Verwaltungsrates der Beschwerdegegnerin, gegen die Verwaltungsräte der Tochtergesellschaft eine Verantwortlichkeitsklage nach Art. 754 OR zu erheben, könne nämlich unter Umständen eine schädigende Handlung gegenüber der Muttergesellschaft liegen, weil s…