Keine Flucht in den Subunternehmereinsatz: Bei Vergabe von SPNV-Dienstleistungen muss neuer AN i.d.R. Personal des Altbetreibers übernehmen! (VK Südbayern, Beschl. v. 12.12.2017, Z3-3-3194-1-40-08/17)

von Dr. Valeska Pfarr

Personalkosten sind im Bereich der SPNV-Leistungen ein wichtiger Wettbewerbsfaktor. Umso unbeliebter sind Vorgaben des Auftraggebers zur Übernahme von Altpersonal des bisherigen Betreibers. In einem Fall, den die Vergabekammer Südbayern jüngst zu entscheiden hatte, wollte der Auftraggeber Bietern hier entgegen kommen.

§ 131 Abs. 3 GWB, § 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB

Leitsatz

1. § 131 Abs. 3 GWB ist eine Bestimmung über das Vergabeverfahren im Sinne des § 97 Abs. 6 GWB. Auf eine Verletzung des § 131 Abs. 3 GWB können sich Bieter aufgrund des Wettbewerbsbezugs der Norm regelmäßig berufen.

2. Bei juristischen Personen muss die positive Kenntnis in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht i.S.d. § 160 Abs.3 S.1 Nr.1 GWB bei einer Person vorliegen, die befugt ist, für das Unternehmen im konkreten Vergabeverfahren rechtsverbindliche Erklärungen abzugeben.

3. Mit der Soll-Regelung des § 131 Abs. 3 Satz 1 wird die Anordnung der Übernahme von Arbeitnehmern des bisherigen Betreibers zum Regelfall. Ein Abweichen von der Anordnung bleibt aber bei Vorliegen eines sachlichen Grundes insbesondere in atypischen Fällen – weiterhin möglich.

4. Trifft der Auftraggeber eine Regelung, die die Verpflichtung zur Übernahme von Arbeitnehmern des bisherigen Betreibers weitgehend leer laufen lässt, ist er ebenso wie beim vollständigen Abweichen von der Anordnung der Übernahme verpflichtet, zu begründen und zu dokumentieren, aus welchen sachlichen Gründen er vom gesetzlichen Regelfall abweicht. Das etwaige Vorliegen eines atypischen Falls ist darzulegen.

Sachverhalt

Bei der Vergabe von SPNV- Dienstleistungen bestimmte die Leistungsbeschreibung entsprechend § 131 Abs. 3 GWB, dass der Auftragnehmer nach Maßgabe seines Personalbedarfs Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer bestimmter Beschäftigungsgruppen des bisherigen Betreibers zwingend zu übernehmen habe und ihnen die Rechte gemäß § 613a BGB gewähren müsse ...

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