(Keine) Flucht in den Befangenheitsantrag – oder: der „Vertretertrick“

von Benedikt Windau

Das Ablehnungsrecht gem. § 41 ff. ZPO wird auch für taktische Zwecke genutzt: Da nach ganz h.M. über ein Ablehnungsgesuch erst rechtskräftig entschieden sein muss, macht ein Ablehnungsgesuch in vielen Fällen eine Vertagung der Verhandlung erforderlich, was z.B. erstrebenswert sein kann, wenn das Gericht einem Terminsverlegungsantrag nicht entspricht, wenn eine (abschließende) Entscheidung verzögert werden soll oder wenn die Gefahr besteht, dass Angriffs- oder Verteidigungsmittel wegen Verspätung zurückgewiesen werden.

Dass ein solches Vorgehen äußerst riskant ist, zeigt ein aktueller Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 07.12.2017 – IX ZR 81/17.

Sachverhalt

Gegen die Beklagten war in einem ersten Termin bereits ein Versäumnisurteil ergangen. Nachdem der zuständige Einzelrichter dem Antrag der Beklagten auf Verlegung des Einspruchstermins nicht entsprochen hatte, lehnte der Prozessbevollmächtigte der Beklagten den Einzelrichter wegen Besorgnis der Befangenheit ab.

Statt des abgelehnten Richters – und vor einer Entscheidung über das Ablehnungsgesuch – führte der geschäftsplanmäßige Stellvertreter den anberaumten Termin durch, rief die Sache auf, und verwarf den Einspruch durch zweites Versäumnisurteil (§ 345 ZPO), da für die Beklagten niemand erschienen war. Die Berufung gegen das zweite Versäumnisurteil blieb ohne Erfolg.

Hintergrund

Mit dem Ablehnungsgesuch hätten die Beklagten grundsätzlich Zeit gewonnen. Denn über das Ablehnungsgesuch muss nach ganz herrschender Meinung zunächst rechtskräftig entschieden sein, bevor das Verfahren fortgesetzt wird (je nach Ausgang des Verfahrens enwedet durch den abgelehnten Richter selbst, oder, wenn das Ablehnungsgesuch Erfolg hat, durch den geschäftsplanmäßigen Vertreter) ...

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