KG: Ausschluß eines Bieters wegen Schlechtleistung nur nach umfassender Sachverhaltsauswertung

Eine Entscheidung des Kammergerichts gibt lehrreiche Hinweise zum Ausschluß von Bietern wegen früherer Schlechtleistungen. Dem Beschluß lag das Vergabeverfahren eines Berliner Bezirks zur Vergabe von Leistungen der Schülerbeförderung zugrunde. Das Bezirksamt schloß einen Bieter aus dem Verfahren aus, da es in der Vergangenheit zu Beanstandungen hinsichtlich der Leistungserbringung durch dieses Unternehmen gekommen sei. Der Nachprüfungsantrag des Bieters vor der Vergabekammer Berlin blieb erfolglos. Das Kammergericht gab hingegen der sofortigen Beschwerde statt und verpflichtete das Land, den Ausschluß rückgängig zu machen und das Angebot des Bieters in der Wertung zu belassen.

Da das Vergabeverfahren bereits im Jahre 2015 begonnen worden war, war der Ausschluß des Bieters nach der Rechtslage vor dem Inkrafttreten der Vergaberechtsreform 2014/2016 zu beurteilen. Auch wenn nach der alten Rechtslage eine ausdrückliche Regelung, wie sie nunmehr in § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB enthalten ist, fehlte, war allgemein anerkannt, daß Schlechtleistungen bei früheren öffentlichen Aufträgen zu einem Ausschluß eines Bieters führen können. Rechtlicher Anknüpfungspunkt war das Eignungsmerkmal der Zuverlässigkeit (§ 97 Abs. 4 GWB a. F., § 19 EG Abs. 5 VOL/A a. F.). An der Zuverlässigkeit konnte es fehlen, wenn ein Bieter auf Grund früherer mangelhafter Leistungen nicht die Gewähr für eine ordnungsgemäße Vertragserfüllung in der Zukunft bot. Nach alter wie nach neuer Rechtslage setzt ein Ausschluß allerdings mindestens eine Fehlleistung von einigem Gewicht (§ 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB: „erheblich oder fortdauernd mangelhaft erfüllt“) voraus. Zudem muß der Auftraggeber den ihm zustehenden Entscheidungsspielraum in ordnungsgemäßer Weise ausfüllen ...

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