Wirkt die Einwilligung tatbestandsausschließend oder rechtfertigend?

Überblick

Umstritten ist, wie die Einwilligung des Betroffenen dogmatisch Wirkung entfaltet. Uneinigkeit besteht konkret darüber, ob sie bereits den Tatbestand entfallen lässt oder auf der Ebene der Rechtswidrigkeit rechtfertigend wirkt. Dabei ist zu beachten, dass dieser Meinungsstreit allein für die Einwilligung und nicht für die mutmaßliche Einwilligung gilt.

1. Ansicht

Die Einwilligung – ebenso wie die mutmaßliche Einwilligung – stellt einen gewohnheitsrechtlich anerkannten, ungeschriebenen Rechtfertigungsgrund dar.1

Argumente für diese Ansicht

Wortlaut des § 228 StGB

Bereits der Wortlaut des § 228 StGB, der konstatiert, dass derjenige, der eine Körperverletzung mit Einwilligung der verletzten Person vornimmt, nur dann rechtswidrig handelt, wenn die Tat trotz Einwilligung gegen die guten Sitten verstößt, spricht dafür, dass es sich bei der Einwilligung um einen Rechtfertigungsgrund handeln muss.2

Alltagsverständnis

Auch nach dem übereinstimmenden Alltagsverständnis, wonach die Zustimmung des Rechtsgutsinhabers in seine Schädigung de facto nichts an der erlittenen Körperverletzung oder Zerstörung seines Eigentums ändert, spricht für eine Einordnung der Einwilligung als Rechtfertigungsgrund.3

Delikte, deren Charakter nicht spezifisch tatbestandlich dadurch geprägt wird, dass sie gegen den Willen des Betroffenen erfolgen.

Bei solchen Delikten, kann es sich hinsichtlich der Einwilligung nur noch um einen Rechtfertigungsgrund handeln. Die Einwilligung ist ein durch das Selbstbestimmungsrecht legitimierter Verzicht auf Rechtsschutz mit der Folge, dass die Verbotsnorm zurücktritt. Es handelt sich um einen aus dem Prinzip des mangelnden Interesses folgenden Rechtfertigungsgrund, der auf dem Gedanken beruht, dass für das Recht kein Anlass besteht, Güter zu schützen, die ihr Inhaber bewusst dem Zugriff Dritter preisgibt.4

  • 1. BGHSt 49, 34 (40) ...
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