Kann die mutmaßliche Einwilligung bei Delikten, deren Tatbestand einen entgegenstehenden Willen des Berechtigten voraussetzt gleichsam eines „mutmaßlichen Einverständnisses“ behandelt werden, sodass bereits der Tatbestand entfällt?

Überblick

Anders als bei der Einwilligung besteht hinsichtlich der mutmaßlichen Einwilligung kein grundsätzlicher Streit, ob es sich dabei um einen Rechtfertigungsgrund handelt oder nicht. Einzig und allein bei Delikten, deren Tatbestand nach der gesetzlichen Umschreibung einen entgegenstehenden Willen des Berechtigten voraussetzen (z.B. bei den §§ 123, 242, 248b StGB), wird diskutiert, ob die mutmaßliche Einwilligung ausnahmsweise wie eine Art „mutmaßliches Einverständnis“ gewertet werden kann, sodass bereits der Tatbestand und nicht erst die Rechtswidrigkeit entfällt.

1. Ansicht

In diesen Fällen liegt ein mutmaßliches Einverständnis vor, sodass bereits der Tatbestand entfällt.1

Argumente für diese Ansicht

Auch bei einem mutmaßlichen Einverständnis gibt es im Ergebnis keinen entgegenstehenden Willen, den es zu überwinden gilt.

Die Delikte, deren Tatbestand ein Handeln unter Überwindung eines Willens voraussetzt, gehen von einem Handeln gegen den Willen des Berechtigten aus. Das tatbestandlich umschriebene Handeln ist also grundsätzlich erlaubt und kann nur durch einen entgegenstehenden Willen des Berechtigten zu einem tatbestandsmäßigen Handeln werden. Dabei ist es egal, ob der Wille ausdrücklich oder konkludent erklärt, oder eben gemutmaßt wird. Dies lässt sich mit der aus dem Verwaltungsrecht bekannten „Erlaubnis mit Verbotsvorbehalt“ vergleichen. Es handelt sich also gerade nicht um ein Verbot mit Befreiungsvorbehalt. Daher ist es unzutreffend, bei einem fehlenden ausdrücklich oder konkludent erklärten Willen auf den gesetzlich nicht geregelten Rechtfertigungsgrund der mutmaßlichen Einwilligung zurückzugreifen.2


Argumente gegen diese Ansicht

Parallele zum Verwaltungsrecht ist nicht überzeugend.

Das Betreten der durch § 123 StGB geschützten Räume ist nicht schon vom Grundsatz her gestattet ...

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