Rechtssicher de-facto vergeben? Die freiwillige Ex-ante-Transparenzbekanntmachung nach § 135 Abs. 3 GWB (VK Westfalen, Beschl. v. 28.02.2017 VK 1 – 02/17)

von Holger Schröder

§ 135 Abs. 3 GWB enthält eine im vergangenen Jahr neu in das GWB eingefügte Vorschrift. Sie setzt erstmals Art. 2d RL 89/665/EWG bzw. RL 92/13/EWG, jeweils in der Fassung der RL 2007/66/EG, in deutsches Recht um. Danach ist ein vergebener Auftrag nicht unwirksam, wenn der öffentliche Auftraggeber (1.) der Ansicht ist, dass eine Auftragsvergabe auch ohne wettbewerbliche Bekanntmachung zulässig ist, er (2.) seine Absicht, den Vertrag abzuschließen freiwillig ex-ante bekanntmacht, und er (3.) den Vertrag nicht vor Ablauf einer Frist von mindestens zehn Kalendertagen nach europaweiter Veröffentlichung der Ex-ante-Transparenzbekanntmachung abschließt. Diese freiwillige Bekanntmachung muss gemäß § 135 Abs. 3 Satz 2 GWB u.a. eine Begründung, den Auftrag ohne wettbewerbliche Bekanntmachung zu vergeben, und den Namen des avisierten Vertragspartners umfassen.

Ausschreibungspflichtige öffentliche Aufträge, die ohne wettbewerbliche Bekanntmachung im EU-Amtsblatt de-facto vergeben wurden, sind andernfalls gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB von Anfang unwirksam, wenn dieser Verstoß in einem Nachprüfungsverfahren festgestellt wird. Diese Unwirksamkeit kann nicht später als sechs Monate nach Vertragsabschluss geltend gemacht werden (§ 135 Abs. 2 Satz 1 GWB). Die Frist zur Geltendmachung der Unwirksamkeit verkürzt sich auf 30 Kalendertage, wenn der Auftraggeber die nichtberücksichtigten Bieter und Bewerber über den Vertragsabschluss informiert hat oder der vergebene Auftrag im EU-Amtsblatt bekannt gemacht wurde (§ 135 Abs. 2 Satz 1 u. 2 GWB).

§ 135 Abs. 3 GWB; Art. 2d Abs. 4 RL 89/665/EWG bzw. RL 92/13/EWG, Art. 60 Abs. 4 RL 2009/81/EG.

Leitsatz

Ob der öffentliche Auftraggeber gemäß § 135 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB der Ansicht sein durfte, einen Auftrag ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung zu vergeben, ist im Nachprüfungsverfahren inhaltlich voll überprüfbar ...

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